대법원 1987. 6. 23. 선고 85다카2239 판결

[손해배상][집35(2)민,150;공1987.8.15.(806),1202] 【판시사항】 등기권리자 및 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받은 사법서사와의 간의 위임계약을 등기의무자의 일방적 의사표시로 해제할 수 있는지 여부 【판결요지】 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 하여도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야 할 위임계약상의 의무가 있는 것이므로 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수 없다. 【참조조문】 민법 제689조 제1항, 부동산등기법 제28조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 오석락 【피고, 피상고인】 피고 1 외 1인 위 피고들 소송대리인 변호사 전상석 【원심판결】 대구고등법원 1985.10.10 선고 84나1295 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 상고이유 1, 2에 대하여, 원판결에 의하면, 원심은 원고의 부동산에 설정된 소외 1, 소외 2의 가등기담보권과 소외 3의 부동산에 설정된 원고의 근저당권 및 가등기담보권 등에 관하여 처음에는 원고와 위 소외 1간에 소외 2(실제로는 그의 남편 소외 4)의 승낙이 있을 것을 조건으로 하여 원고의 부동산에 대한 위 가등기담보권에 관한 등기를 말소하는 대가로 소외 3 소유의 부동산에 대한 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 부동산에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권을 설정하기로 이야기가 되었다가 위 소외 2의 남편 소외 4의 반대로 그 이야기는 성사되지 못하고 오히려 설시와 같은 경위로 원고소유의 부동산에 대한 가등기담보권은 그대로 둔 채 소외 3 소유의 부동산상의 원고의 근저당권과 가등기담보권에 관한 각 등기를 말소하고 그 자리에 소외 1, 소외 2의 가등기담보권에 관한 등기를 한 다음 원고명의의 최고액 5,000,000원의 근저당권설정등기를 하기로 의사합치가 이루어져 그에 따라 사법서사인 피고 1과 그의 사무원인 피고 2가 위와 같은 각 등기신청을 하여 각각 그와 같은 등기가 이루어진 사실을 확정하고 있는 바, 여기에는 소론과 같은 이유불비 경험칙이나 논리칙위반 증거없는 사실인정 등의 위법 따위가 있다 할 수 없고, 원심이 위와 같은 사실인정을 함에 있어 관련있는 형사판결의 인정사실과 다르게 인정하였다 하여도 원심의 인정사실은 옳다고 수긍이 되므로 채증법칙위배의 잘못도 있다 할 수 없다. 2. 상고이유 3에 대하여, 등기권리자와 등기의무자 쌍방으로부터 등기절차의 위촉을 받고 그 절차에 필요한 서류를 교부받은 사법서사는 절차가 끝나기 전에 등기의무자로부터 등기신청을 보류해 달라는 요청이 있었다 해도 등기권리자에 대한 관계에 있어서는 그 사람의 동의가 있는등 특별한 사정이 없는 한 그 요청을 거부해야할 위임계약상의 의무가 있는 것이다. 그러므로 이와 같은 경우에는 등기의무자와 사법서사와의 간의 위임계약은 계약의 성질상 민법 제689조 제1항의 규정에 관계없이 등기권리자의 동의 등 특별한 사정이 없는 한 해제할 수가 없다고 보는 것이 옳다 하겠다. 원심이 이와 같은 견지에서 원고의 가등기와 근저당권설정등기의 말소등기신청행위를 보류해 달라는 원고의 일방적 요청을 피고들이 거절한 것을 두고 피고들의 잘못이라 할 수 없다 하여 원고의 주장을 배척한 것은 옳고 여기에는 소론과 같은 법리오해의 잘못도 있다 할 수 없다. 3. 결국 논지들은 모두 이유없어 이 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤일영(재판장) 최재호 배석

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85다카2239 (2088685)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제28조

민법 제689조

[ 따름판례 ]

대법원 1996. 11. 26. 선고 96다27148 판결
대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다98771 판결

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