대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카1046 판결

[근저당권설정등기말소][공1987.7.15.(804),1046] 【판시사항】 가. 처분문서의 기재내용과 다른 특약사실을 확정한 사례 나.근저당권설정등기의 말소청구의 주장에 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 가. 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서기재내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 하나, 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정 될 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정할 수도 있다. 나. 근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다는 주장에는 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있다. 【참조조문】 가. 민사소송법 제328조, 제187조 / 나. 민사소송법 제226조, 민법 제357조 【참조판례】 가. 대법원 1970.7.21 선고 70다760 판결 / 나. 대법원 1965.12.7 선고 65다1617 판결 【전 문】【원고, 피상고인】 동방제사주식회사 소송대리인 변호사 김동환 【피고, 상 고 인】 주식회사 한국상업은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 4인 【원심판결】 서울고등법원 1985.4.16 선고 84나4417 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 다툼이 없는 사실과 그 거시증거를 종합하여, 원고와 소외 대한생사 주식회사가 1971. 말경 소외 퍼스트내셔널시티뱅크(F.N.C.B)로부터 미화 120,000불 및 60,000불 합계 180,000불을 대출받기 위해 위 소외은행에 제출할 위 대출금 미화 180,000불과 이에 대한 예상 발생이자 미화97,200불을 합한 미화 277,200불의 지급보증서를 피고은행으로부터 발급받음에 있어서, 피고은행이 장차 위 지급보증 채무를 이행하게 될경우 원고 및 위 대한상사가 피고은행에 대하여 부담하게 될 구상금 채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 공장을 담보로 제공하고 1971.12.31 원고와 피고은행 사이에 이 사건 공장에 관하여 채권최고액을 미화 400,000불로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 위 계약에 기하여 1972.3.10자로 피고은행 앞으로 이 사건 근저당권설정등기를 경료해 준 사실, 그런데 위 대한생사는 1972.7.12 소외 한국생사주식회사에 흡수합병된 사실, 그후 원고와 위 한국생사는 위 소외은행에 위 외화대출금 채무의 일부를 변제하였고, 피고은행이 1974.7.11 나머지 미변제채무금 10,029,028원을 소외 은행에 대위변제함으로써 위 외화대출금 채무는 소멸되었고, 원고는 1974.8.19 피고은행에게 피고은행이 대위변제한 위 금원 및 그에 대한 이자와 기타 제반비용등 합계금 14,518,179원을 변제하여 피고은행에 대한 그 구상금 채무 또한 전부 소멸된 사실을 확정한 다음, 피고의 주장 즉, 위 근저당권설정계약시에 원고는 원고와 위 대한생사가 피고에 대하여 계약체결일 현재 및 장래에 부담하는 일체의 채무를 담보하였는데 위 한국생사가 위 대한생사를 합병한 후 피고로부터 1981.5.22경까지 사이에 5회에 걸쳐 금원을 대출받았으며, 현재 위 각 채무원금중 합계 금 10,609,817,638원이 변제되지 않은 채 남아있으므로 위 금원이 변제되기 전에는 원고의 근저당권말소청구에 응할 수 없다는 주장에 대하여 판시하기를, 원고와 위 대한생사가 위 소외은행으로부터 외화대부를 받음에 있어서 피고은행으로부터 미화 액면금 277,200불의 지급보증서를 발급받으면서 피고가 장차 그 지급보증채무를 이행하게 될 경우 원고 및 위 대한생사가 피고에 대하여 부담하게 되는 구상금채무를 담보하기 위하여 원고소유의 이 사건 공장을 그 담보로 제공하기로 하고 1971.12.31 원고의 대표이사인 소외인이 피고은행에서 부동문자로인쇄해 놓은 근저당권설정계약서 용지 (을 제1호증)의 연대채무자겸 근저당권설정자란에 서명날인 하였으나 위 근저당권설정계약서는 피고은행에서 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것으로서 그 계약서에는 근저당권설정자는 채무자의 어음채무 및 그로 인한 이득상환채무, 각종 보증채무대불, 기타에 기인하여 직접, 간접으로 채무자가 채권자에 대하여 현재 또는 장래에 부담할 일체의 채무원리금 및 비용 또는 채무불이행에 의한 손해배상채무를 담보한다는 내용의 인쇄가 되어 있었으나 위 근저당권설정계약시에 원·피고가 그점에 관하여 특별히 지적을 하지 않았고, 그때 문제된 것은 위 구상금채무 뿐이어서 위 채무를 담보하기 위하여 채권최고액도 위 지급보증금액의 약 150퍼센트에 가까운 미화 400,000불로 한 사실, 그 후 위 대한생사를 흡수합병한 위 한국생사가 피고로부터 피고주장과 같이 5회에 걸쳐 금원대출을 받고 그중 합계 금 10,609,817,638원의 대출채무원금을 변제하지 않고있는 사실을 인정하고나서, 위 인정사실에 의하면 원고 대표이사로서는 그당시 위 구상금 채무만을 담보키 위해 이 사건 공장을 담보로 제공하고, 그 취지에서 부동문자로 인쇄된 위 근저당권설정계약서의 근저당권설정자란에 서명날인을 하였던 것이라 하겠고, 한편 은행에서 금원을 대출하거나 지급보증을 하고 담보제공을 받을경우, 근저당채권최고액은 적어도 그 대출금 또는 지급보증금의 150퍼센트 정도의 금액으로 하는 것이 은행대출의 관례인 바, 이 사건 근저당채권최고액이 미화400,000불이라 함은 앞서본 바와같은 만큼 그 금액이 위 지급보증금의 150퍼센트 해당금액과 거의 일치되어 있을 뿐 아니라 한국생사가 그후 5회에 걸쳐 대출받은 금원은 합계금 10,905,700,000원이나 되어 위 채권최고액보다 훨씬 많은 점 및 특히 채권최고액을 미화로 정한 점등에 비추어 보면 피고로서도 그 근저당권설정계약시에 이 사건 공장은 위 지급보증으로 인하여 발생할 수 있는 구상금 채무에 한하여 담보하는 것을 전제로 하여 위 근저당권설정계약을 체결하였던 것이라고 봄이 상당하다 할 것이라고 하여 이 사건 근저당권이 위 구상금채무 이외에 위 한국생사의 대출금채무까지 담보한다는 위 피고주장을 배척하고, 위 근저당권의 피담보채무인 위 구상금 채무가 모두 변제되고, 이 사건 솟장 송달로써 위 근저당권설정계약을 적법히 해지되었다고 하여 위 근저당권설정등기의 말소를 명하고 있다. 살피건대, 처분문서의 진정성립이 인정되는 이상 법원은 반증이 없는 한 그 문서기재 내용에 따른 의사표시의 존재 및 내용을 인정하여야 함은 소론과 같으나 처분문서라 할지라도 그 기재내용과 다른 특별한 명시적, 묵시적 약정이 있는 사실이 인정될 경우에는 그 기재내용과 다른 사실을 인정하지 못할바도 아닌 것이다.( 당원 1970.7.21 선고 70다760 판결 참조). 이 사건에 있어서, 원고 및 위 대한생사의 피고에 대한 현재 또는 장래의 일체의 채무를 담보한다는 내용의 근저당권설정계약서(을 제1호증)가 작성되어 있기는 하나, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어, 원·피고는 위 근저당계약시에 이 사건 공장은 위 지급보증으로 인하여 발생될 구상금채무에 한하여 담보하는 것을 전제로 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 것이니, 이 사건 근저당권은 위 구상금채무만을 피담보채무로 하는 것이라고 판시하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 처분문서에 관한 법리를 오해하고, 채증법칙을 위배한 위법이 있다 할 수 없다. 또, 이 사건 근저당권설정계약이 위 지급보증으로 인한 구상금채무만을 담보하는 것으로 체결된 이상, 그 후에 이루어진 위 한국생사의 피고에 대한 대출금채무에 대하여 원고가 이를 연대보증하였다 한들, 이 사건 근저당권이 위 한국생사의 대출금채무를 담보할리도 없으며, 원·피고 사이에 이 사건 근저당권을 위 한국생사의 대출금채무에 대한 담보로 유용하기로 하는 합의가 있었다고 볼 자료도 기록상 찾아볼 수 없으므로, 이러한 취지에서 한 원심판단에 무슨 잘못이 있다 할 수 없다. 그리고, 근저당채무가 소멸하였음을 이유로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 구한다는 주장에는, 근저당권설정계약의 해지의 의사표시가 포함된 것으로 볼 수 있는 것이므로( 당원 1965.12.7 선고 65다1617 판결 참조), 비록 원고가 이 사건 솟장에서 명시적으로 이 사건 근저당권설정계약을 해지한다는 주장을 하지 않았다고 하더라도, 원심이 이 사건 솟장송달로써 위 근저당권설정계약이 해지되었다고 판단하였음에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수도 없다. 논지는 모두 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 정기승 이명희

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85다카1046 (2089486)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제187조 제226조 제328조

민법 제357조

[ 참조판례 ]

당원 1965.12.7 선고 65다1617 판결
당원 1970.7.21 선고 70다760 판결
대법원 1965.12.7 선고 65다1617 판결
대법원 1970.7.21 선고 70다760 판결

[ 따름판례 ]

대법원 1989. 9. 12. 선고 88다카12506 판결
대법원 1995. 4. 28. 선고 94다16083 판결
대법원 1996. 4. 12. 선고 95다45125 판결
대법원 2001. 11. 9. 선고 2001다47528 판결
대법원 1991. 7. 12. 선고 91다8418 판결