서울고법 1986. 2. 26. 선고 85노3423,85감노412 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)피고사건][하집1986(1),380] 【판시사항】 형이 실효된 전과를 사회보호법 제5조 제1항 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부 【판결요지】 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 사회보호법 제5조 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없다. 【참조조문】 사회보호법 제5조, 형의 실효등에 관한 법률 제7조 【참조판례】 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결(요형 사회보호법 제5조(이)(23)724면 집31②형171 공706호933 ) 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 피고인 겸 피감호청구인 【원심판결】 제1심 대전지방법원(85고합254, 85감고31 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다. 압수된 면도칼 3개, 담배종이 1매(증 제1,2호)를 피고인으로부터 몰수한다. 검사의 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인이라고만 한다)의 항소이유요지는, 피고인이 피해자와 같은 버스에 승차하였던 일은 있으나 피해자는 버스내 중앙부분에, 피고인은 버스내 뒷부분에 있었기 때문에 피해자의 호주머니에서 돈을 소매치기한 사실이 없음에도 불구하고 절취사실을 인정한 원판결에는 사실을 그릇 인정한 위법이 있다는 데에 있으므로 살피건대, 피고인의 범행을 목격하고 이종사촌동생인 피해자에게 이를 알려준 증인 공소외 1과 피고인을 체포하려고 하였던 피해자인 증인 공소외 2의 원심법정 및 검찰, 경찰에서의 각 진술과 압수된 면도칼 3개의 현존사실등을 종합하면 원심이 피고인에 대하여 판시한 절도범행사실은 이를 인정하기에 넉넉하므로 위 주장은 이유없어 받아들이지 아니한다. 다음, 변호인의 양형부당 주장을 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에게는 1961년부터 1967년 사이에 5회에 걸쳐 절도죄로 실형을 선고받은 전과가 있으나 이는 모두 19년 이상된 예전의 일이고 그 후 10년간 죄를 범하지 않고 지내다가 1983.11.에 1978년도의 절도범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 사실을 인정할 수 있는바, 위 1961년부터 1967년 사이의 전과는 피고인이 30세 이전 청년기에 저지른 범행이고, 그 이후 10년이상을 아무런 잘못없이 지내온 사실에 비추어 상습성인정의 자료로 삼을 수 없고 이를 제외하면 1983년에 1978년도의 범행에 대하여 징역 1년을 선고받은 전과사실뿐인데 그 당시의 범행이 이 사건 범행과 같은 수법의 버스내에서의 소매치기수법의 절도범행이라고 하더라도 이 또한 7년전의 범행사실임에 비추어 보면 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 단정하기는 어렵다고 할 것임에도 원심은 만연히 피고인의 종전 절도전과 사실을 상습성 인정의 자료로 삼아 상습절도죄로 처단한 위법이 있다고 할 것이므로 원판결중 형사피고사건부분은 이 점에서 파기를 면치 못할 것이다. 나아가, 감호청구사건에 관하여 보건대, 형의 실효등에 관한 법률 제7조 제1호에 의하면, 수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 징역형의 집행을 종료한 후 10년이 경과하면 형이 실효되고, 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 기한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸하고 수형자는 그 이후에 있어서는 불이익한 대우를 받지 아니하는 것이므로 형이 실효된 후에는 과거에 징역형의 선고를 받고 그 집행을 받은 사실을 전제로 하여 사회보호법 제5조 소정의 실형의 선고를 받은 것으로 다룰 수 없는바( 대법원 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결 참조), 위에서 본 바와 같이 피고인이 1967년에 절도죄로 징역 1년을 선고받아 그 집행을 종료한 후 1983년에 징역 1년을 선고받을 때까지 15년 이상을 아무런 형의 선고를 받음이 없이 지내온 이상 1967년 이전의 전과는 모두 실효되었다고 할 것이고, 위 실효된 전과를 제외하면 피고인에게는 위 1983년도의 전과뿐이며, 그밖에 전과사실을 인정할 수 없는 이 사건에 있어 피고인에게는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 보호감호요건이 인정되지 아니하여 이 사건 보호감호청구를 기각하였어야 할 것임에도 원심은 만연히 실효된 종전의 전과사실까지 포함하여 보호감호의 요건이 있는 것으로 판단한 위법이 있으므로 이 점에서 원판결중 보호감호사건부분은 파기를 면치 못할 것이다. 따라서 피고인의 항소는 이유있어 형사소송법 제364조 제2항, 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거는 원판시 범죄사실에서 상습으로를 삭제하고, 증거의 요지에서 상습성에 관한 판단을 제외하는 외에는 원심이 판시한 바와 같으므로 이를 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시 소위는 형법 제392조에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택하고 피고인에게는 누범에 해당하는 판시 특수절도죄의 전과가 있으므로 같은법 제35조에 의하여 누범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입하며, 압수된 면도칼 3개(증 제1호)와 담배종이 1매(증 제2호)는 판시 범행에 제공하려고 한 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 몰수한다. 이 사건 보호감호청구에 대하여 살피건대, 위 파기이유에서 본 바와 같이 피고인에게는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 소정의 실형전과사실이 인정되지 아니하므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 검사의 보호감호청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이원배(재판장) 곽동효 박장우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85노3423 (1993590)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형의실효등에관한법률 제7조

형사소송법 제364조

형법 제35조 제48조 제57조 제392조

사회보호법 제5조 제20조 제42조

[ 참조판례 ]

1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결
대법원 1983.4.26. 선고 83도144, 83감도35 판결