서울고법 1987. 9. 17. 선고 85구777 제3특별부판결 : 확정

[건설업면허취소처분취소청구사건][하집1987(3),613] 【판시사항】 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전면개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서 및 동항 제8호에 규정된 건설업면허취소사유의 의미 【판결요지】 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전면개정되기 전의 것) 제38조 제1항 단서 및 같은항 제8호에 규정된 건설업면허의 취소사유인 타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나 부당하게 사용한 때란 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 부당하게 사용하는 것을 의미하고 스스로 건설업을 영위하고 있는 건설업자가 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 이에 포함되지 아니한다. 【참조조문】 구 건설업법 제38조, 건설업법 제52조 【참조판례】 대법원 1987.4.28. 선고 87누52 판결(공 802호914), 1987.6.23. 선고 87누323 판결(행판집 90-435) 【전 문】【원 고】 광덕종합건설주식회사 【피 고】 건설부장관 【주 문】 1. 피고가 1985.7.24. 원고에 대하여 한 건설업면허(토목건축공사업, 면허번호 제830호) 취소처분을 취소한다. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건설업면허취소통지), 갑 제19호증(회사등기부등본), 갑 제31호증의 1, 갑 제32호증의 1(각 건설업면허증), 갑 제31호증의 2, 갑 제32호증의 2(각 건설업면허수첩), 을 제1호증(건설업면허취소), 을 제3 내지 5호증(각 약식명령, 을 제5호증은 갑 제6호증의 1, 갑 제30호증의 7과 같음, 다만 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사는 1964.12.23. 건축 및 토목공사청부업 등을 사업목적으로 하여 설립되었고 피고로부터 주문기재와 같은 건설업면허를 취득하였다가 1982.7.26.(당시 원고회사의 명칭은 팔봉종합건설주식회사이었음) 및 1985.7.24. 위 건설업면허를 각 갱신하여(면허유효기간은 1985.7.25.까지 및 1988.7.25.까지) 건설업에 영위하고 있는 건설업자인 사실, 피고는 원고가 1982.8. 중순경 소외 1에게 충남 부여읍 (상세지번 생략) 지상에 면적 672평방미터의 농산물 저온창고 신축공사를 시공할 수 있도록, 또 1984.2.15. 소외 2에게 서귀포시 (상세지번 생략) 지상에 면적 959평방미터의 지하 1층, 지상 3층 건물신축공사를 시공할 수 있도록, 다시 같은 해 3.8. 소외 3에게 천안시 (상세지번 생략) 지상에 면적 1,319평방미터의 지상 3층 연립주택 신축공사를 시공할 수 있도록, 원고회사의 위 건설업면허를 각 대여하였다는 사유로 건설업법 제52조 제1항 단서 및 같은 항 제5호의 규정을 적용하여 1985.7.24. 원고에 대하여 위 건설업면허를 취소(건설부 행정 30018-14415)한 사실을 인정할 수 있고, 반증없다. 피고는 위 처분이 적법하다고 주장하고, 이에 대하여 원고는 원고가 건설업면허를 타인에게 대여한 사실이 없고 원고의 채권자 총회에서 선출된 소외 4가 원고회사의 업무운영을 사실상 관장하여 오면서 원고 모르게 소외 1, 2, 3의 부탁을 받아 그들로 하여금 원고회사의 상호를 사용하여 위 건축공사를 직접 시공할 수 있도록 원고회사의 명의를 빌려 주면서 공사착공신고에 필요한 원고의 건설업면허증사본 및 건설업면허수첩사본 등을 관할관청에 제출하게 한 것뿐이고 또 원고회사가 이를 알았다고 하더라도 건설업면허증 및 건설업면허수첩 자체를 위 소외인들에게 대여한 것은 아니므로 어느모로 보다라도 면허취소 사유에 해당하지 아니한다는 취지로 다투므로 살피건대, 법령이 변경된 경우 명문의 규정이나 특별한 사정이 없는 한 그 변경전에 발생한 사항에 대하여는 변경후의 신법령이 아니라 변경전의 구법령이 적용된다고 할 것인데, 피고주장의 위 각 면허대여 행위는 1982.8. 중순경 및 1984.2.15.과 같은 해 3.8.에 이루어진 것이어서 이에 대하여는 당시 시행되던 구 건설업법(1984.12.31. 법률 제3765호로 전면 개정되기 전의 것)이 적용되어야 할 것이고, 한편 위 구 건설업법 제38조 제1항 단서 및 같은 항 제8호는 건설업면허의 취소사유로서 타인에게 그 면허증 또는 면허수첩을 대여하거나, 부당하게 사용한 때를 규정하고 있는데 여기의 면허증이나 면허수첩의 대여 또는 부당사용이란 1984.12.31. 전면 개정된 건설업법(법률 제3765호) 제52조 제1항 단서 및 같은 항 제5호의 규정취지 등과 대비하여 볼 때 면허증 또는 면허수첩 자체를 타인에게 대여하거나 부당하게 사용하는 것을 의미하고 스스로 건설업을 영위하고 있는 건설업자가 타인에게 자기의 성명이나 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 하는 행위는 이에 포함되지 아니한다고 볼 것이다( 대법원 1987.6.23. 선고, 87누323 판결 참조, 전면개정된 위 건설업법 제52조 제1항 제5호는 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급 또는 시공하게 한 경우를 건설업면허 취소사유로 새로이 규정하였다.). 그런데 위 갑 제19호증(회사등기부등본), 을 제3 내지 5호증(각 약식명령) 및 성립에 다툼이 없는 갑 제27호증의 19, 을 제10호증의 5(각 피의자신문조서), 갑 제29호증(판결, 갑 제30호증의 17과 같음), 갑 제30호증의 14(공판조서), 갑 제33호증(약식명령), 갑 제34호증의 1(사실조회회보), 2(착공신고서), 4(건설업면허증), 5(면허수첩), 갑 제35호증의 1(회시), 2(착공신고서), 3(건설업면허증), 4(면허수첩), 갑 제36호증의 1(회신), 3(착공신고서), 5(건설업면허), 6(면허수첩)의 각 기재와 증인 소외 5, 6, 4의 각 증언(다만 위 을 제3 내지 5호증, 갑 제29호증, 갑 제33호증의 각 기재와 위 각 증인들의 각 증언 중 뒤에서 믿지 아니하는 부분 각 제외)에 변론의 전취지를 종합하여 보면, 원고회사는 자금난을 겪다가 1980.9.12.경 당시 대표이사이던 소외 5가 수표부도를 내고 도주하였고, 이에 원고회사의 채권단이 조직되어 같은 달 30.경 채권자 총회에서 채권단 대표로 소외 7, 8, 9, 10, 11, 4를 선임하고 위 6인의 대표들이 공동으로 원고회사를 경영하되 대표이사직은 이를 번갈아가며 맡기로 하여, 1980.10.20.부터 1981.4.20.까지는 소외 9가, 1981.4.20.부터 같은 해 11.26.까지는 소외 8이, 같은 해 11.26.부터 1982.12.20.까지는 소외 5가, 1982.12.20.부터 1984.5.30.까지는 소외 8, 5, 7 등이 공동 또는 단독으로 원고회사의 대표이사직을 맡고, 소외 4가 그 실무를 도왔던 사실, 원고회사에서는 위 기간중인 1982.8. 중순경 소외 1로 하여금 원고회사의 명의를 사용하여 앞서 본 농산물 저온창고의 신축공사를 시공할 수 있도록 그 명의를 대여하고, 1984.2.15.경 소외 2로 하여금 원고회사의 명의를 사용하여 앞서 본 지하 1층, 지상 3층 건물의 신축공사를 시공할 수 있도록 그 명의를 대여하고, 같은 해 3.8. 소외 3으로 하여금 원고회사의 명의를 사용하여 앞서 본 연립주택 신축공사를 시공할 수 있도록 그 명의를 대여하고, 위 각 소외인들로부터 면허대여비( 소외 1 금 1,000,000원, 소외 2 금 3,120,000원, 소외 3 금 2,000,000원)를 받는 대가로 위 각 착공신고에 필요한 원고회사의 건설업면허증사본, 건설업면허수첩 등을 작성하여 관할관청에 제출케 한 사실 및 원고회사는 당시나 현재도 스스로 건설업을 계속 영위하고 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 면허대여 행위를 소외 4가 원고회사 모르게 독단적으로 저지른 것이라는 점에 부합하는 갑 제3호증의 1(보충서), 갑 제3호증의 2, 갑 제28호증의 8(각 고소장), 갑 제4호증의 5,7(각 회의록), 6(각서), 8(결의서), 갑 제23 내지 25호증, 갑 제26호증의 1 내지 3, 갑 제27호증의 13,16(각 진술서), 갑 제27호증의 12.18(각 피의자신문조서), 갑 제28호증의 9(진술조서), 갑 제30호증의 15,16(각 공판조서)의 각 기재부분과 증인 소외 5, 6, 4의 각 증언부분은 앞에서 채택한 각 증거 및 인정한 사실에 비추어 이를 선뜻 믿을 수 없고, 또 을 제3 내지 5호증, 갑 제33호증(약식명령), 갑 제27호증의 24, 갑 제30호증의 6(각 공소장), 갑 제29호증(판결)의 각 기재 중 원고회사 또는 그 대표이사나 소외 4가 원고회사의 건설업면허 또는 건설업면허증을 대여한 사실이 있는 것으로 적시된 부분은 그 사실적시에 있어서 범죄방법에 관한 구체적 적시가 없어 그 기재만으로는 면허증을 어떻게 대여한 것인지 알 수 없을 뿐만 아니라 앞에서 채택한 각 증거 및 인정한 사실에 비추어 보면 면허증사본의 대여에 의한 제출, 행사를 원본자체의 대여로 잘못 평가하여 기소가 되고, 공소장 기재대로 약식명령 및 판결이 선고된 것으로 보여지므로 위 각 기재부분은 이를 그대로 믿지 아니하고, 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면 이 사건의 경우는 스스로 건설업을 영위하고 있는 건설업자가 타인에게 자기의 상호를 사용하여 건설공사를 시공하도록 허용한 경우에 해당한다고 할 것이지 위 구 건설업법 제38조 제1항 제8호 소정의 취소사유인 건설업면허증이나 건설업면허수첩 자체를 타인에게 대여 또는 부당 사용한 경우에 해당한다고 할 수는 없을 것이므로, 이 사건 명의대여 행위를 위 면허취소사유에 해당한다고 하여 한 피고의 이 사건 건설업면허취소처분은 결국 위법하다고 하겠다. 따라서 피고의 위 처분의 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 이를 인용하고, 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 천경송(재판장) 최형기 이석우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85구777 (1993257)

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1987.6.23. 선고 87누323 판결(행판집 90-435)
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