전주지법 1986. 3. 5. 선고 85고단1037 판결 : 항소

[특수절도피고사건][하집1986(1),464] 【판시사항】 공소장변경절차없이 특수절도공소사실을 절도죄로 인정한 사례 【판결요지】 피고인 갑, 을이 특수절도죄로 기소되었으나 합동하여 절취한 사실은 인정되지 아니하고 갑이 단독으로 절취한 사실이 인정되는 경우 특수절도죄의 공소사실중에는 절도의 공소사실이 포괄되어 있어 법원은 공소장변경의 절차없이도 갑의 절도죄에 대하여 심리판단할 수 있으므로 피고인 갑의 절도죄에 대하여 유죄를 선고할 수 있다. 【참조조문】 형사소송법 제298조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1인 【주 문】 피고인 1을 징역 1년6월에 처한다. 이 판결선고 전의 구금일수중 165일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입한다. 피고인 2는 무죄. 【이 유】【유죄부분(범죄사실)】 피고인 1은 1984.10.31. 전주지방법원에서 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반(도주차량)죄로 징역1년, 집행유예2년을 선고받고 그 유예기간중에 있는 사람인바, 1985.9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략) 피해자 공소외 1의 집 안방에 창문 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있던 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔리비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어놓았다가 타고간 자기 소유의 (차량번호 생략)호 1톤트럭 적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 판시 사실중 판시 첫머리의 전과의 점을 제외한 나머지 사실은 1. 피고인 1의 법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 진술 1. 증인 공소외 2, 공소외 1의 법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 각 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 2에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰리 작성의 공소외 2, 공소외 1에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 이 법원의 검증조서중 이 사건 범행장소의 창틀밖에 차량접근이 가능하고 1인이라도 텔레비젼등을 창틀 위에 올려놓거나 창을 통하여 차량에 실을 수 있다는 취지의 기재 1. 사법경찰리 작성의 압수조서중 판시 칼라텔레비젼등을 장물 30점이 압수되었다는 취지의 기재등을 종합하면, 판시 첫머리의 전과의 점은 1. 피고인 1의 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 사법경찰리 작성의 피고인 1에 대한 범죄경력조회서중 이에 부합하는 기재등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 있다. 【법령의 적용】 형법 제329조(징역형선택) 형법 제57조 【무죄부분】 1. 이 사건 공소사실중, 피고인 1은 상피고인 2와 합동하여, 1985.9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집 안방에 상피고인 2는 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있는 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔레비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어주고 피고인 1은 그밖에서 망을 보면서 이를 받아 타고 간 그 소유의 (차량번호 생략)호 1톤 트럭적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 아래 제2항에서 설시하는 바와 같이 상피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없어 결국 피고인 1에 대한 이 사건 특수절도의 점은 형사소송법 제325조 후단에 의하여 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하여 이에 대하여는 무죄의 선고를 할 것이나, 피고인 1에 대하여 기소된 위 특수절도의 공소사실중에는 절도의 공소사실이 포함되어 있으며 이러한 경우 법원은 공소장변경의 절차없이도 절도죄에 대하여 심리판단할 수 있어 앞에서 본 바와 같이 피고인 1에 대하여 절도죄의 점을 유죄로 인정하였으므로 이를 주문에서 별도로 표시하지 아니한다. 2. 이 사건 공소사실중, 피고인 2는 상피고인 1과 합동하여 1985.9.15. 21:00경 전주시 팔복동 (지번 생략)에 있는 피해자 공소외 1의 집 안방에 피고인 2는 방충망을 뚫고 들어가 방안에 있는 피해자 소유의 대우 16인치 칼라텔레비젼 중고 1대등 31점과 현금 80,000원 시가 합계 돈 837,500원 상당을 창문밖으로 내어주고 상피고인 1은 그밖에서 망을 보면서 이를 받아 타고 간 그 소유의 (차량번호 생략)호 1톤 트럭적재함에 싣고가 이를 절취한 것이다라는 점에 대하여 보건대, 피고인 2는 경찰, 검찰이래 이 법정에 이르기까지 시종일관 범행을 부인하면서 이 사건 사고당일 19:00경까지 상피고인 1과 같이 술을 마신 사실은 있으나 술집에서 나와 헤어져 혼자 집으로 돌아왔기 때문에 상피고인 1이 혼자서 범한 이 사건 범행에 전혀 가담한 바 없다고 변소하고 있다. 살피건대, 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 점에 부합하거나 부합하는 듯한 증거로는 상피고인 1의 법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 상피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 진술기재, 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 진술기재등이 있으므로 이를 차례로 검토하기로 한다. 가. 상피고인 1은 범행경위에 관하여, 경찰에서 피고인 2와 같이 이 사건 당일 이 사건 트럭을 타고 다니면서 생선을 팔다가 18:00경부터 피고인 2의 집 부근 술집에서 술을 마시고 다시 다른 한곳에서 술을 마신후 전주서중학교 위 중앙시장으로 가는 길목에 있는 맥주집에서 술을 마시다가 피고인 2가 먼저 나간후 자기도 뒤따라 나와 자기가 위 트럭을 운전하고 피고인 2가 옆에 타면서 술을 한잔 더 하자고 하여 자기 집으로 가던중 이 사건 범행 장소부근에 이르렀을 무렵 자기는 구토증이 일어 피해자의 집 5미터 앞에 차를 세우고 차에서 내려 토하였는데 차에 다시 타자 이미 차에서 내려왔던 피고인 2가 운전석옆으로 와서 물건을 차에 싣자고 하여 처음에 거절하다가 다시 싣자고 강권하는 바람에 따라갔더니 피고인 2는 피해자의 집 창문을 통하여 방안으로 들어가 창문을 통하여 칼라텔레비젼 1대를 주어 자기가 받아 트럭 적재함에 실었는데 그때 보니 이미 다른 장물들은 적재함에 실려있었으며 피고인 2가 텔레비젼만 다음날 근무하는 공장에 갖다주고 나머지는 자기보고 가져라고 하고 택시를 타고 집으로 간다고 하며 가버려 혼자서 물건들을 차에 싣고 집으로 왔으며 그 집안에는 들어간 바 없다고 진술하였다가(수사기록 제24장-제27장), 검찰에서는 위와 같이 피고인 2와 함께 술을 마신후 차를 타고 집으로 가다가 이 사건 범행장소 부근에 이르러 구토를 하기 위하여 차를 길에 세워두고 깨밭에서 토하고 나오니까 피고인 2가 보이지 아니하여 찾으니 피해자의 집 안방에 있어 왜 거기 있냐고 물으니 오라고 해서 절취하려고 함을 짐작하고 창문쪽으로 가서 나오라고 2번 불렀으나 안나와 자기가 창문을 넘어 방안에 들어가 나가자고 하였으나 듣지 아니하여 자기만 방문을 통하여 대문쪽으로 나와 차에 기다리고 있으니 피고인 2가 다시 창문을 통하여 불러 가보니 텔레비젼을 창문너머로 건네주어 이를 받아 적재함에 실었다고 번복 진술하고(수사기록 제78장-제79장, 제107장-제108장), 다시 이 사건 법정에서는 진술을 번복하여 자기는 피해자 공소외 1의 방에 들어간 사실이 없고 피고인 2가 나오지 아니하여 대문을 통하여 피해자의 방안으로 들어가려고 대문입구에 들어가다가 마루에 공소외 2가 앉아있는 것을 보고 되돌아 나오니 다시 피고인 2가 불러 창밖으로 가서 그가 창을 통하여 건네주는 텔레비젼을 받아 차에 실었다고 진술하여 자기의 범행가담 경위와 행위에 관하여 진술이 일관되지 아니할 뿐 아니라 21:00경 2사람이 합동으로 절도범행을 함에 있어 다른 사람의 집 방안에 있는 1사람이 5미터 떨어진 차안에 있는 다른 공범을 불러서 오게하였다는 점도 경험칙에 맞지 아니하며, 또한 증인 공소외 2는 경찰, 검찰 및 이 법정에서 이 사건 당시 피해자 공소외 1이 세든방의 동쪽에 있는 자기 방 앞 마루에서 상피고인 1이 피해자의 방쪽에서 마당 가운데 우물쪽 통로로 나오는 것을 보았는데 위 피고인 1이 자기와 눈이 마주치자 통로가 아닌 화단을 통하여 급히 대문쪽으로 나가버렸다고 일관되게 진술하고 있는 점, 증인 공소외 1의 법정에서의 진술과 경찰에서의 진술 및 이 법원이 작성한 검증조서의 기재에 의하면 이 사건 피해자 공소외 1의 집 방은 바깥쪽의 지면에서 창틀까지의 높이가 1미터 21센티미터, 방안의 방바닥에서 창틀까지의 높이가 1미터 32센티미터이고 창틀의 두께는 9센티미터이며 방밖의 창밑까지 차를 댈 수 있으므로 혼자서도 방안쪽에서 텔레비젼등을 들어 창틀위에 올려놓은후 대문을 통하여 밖으로 나가 이를 차에 실을 수도 있고 또한 상피고인 1이 운전한 1톤트럭을 창 바로 밑까지 붙여댄다면 직접 텔레비젼등을 창을 통하여 차에 실을 수 있다고 보여지는 점, 장물인 텔레비젼에 관하여도 피고인 2가 범행당시 다른 물건은 갖고 탤레비젼만 공장으로 갖다달라고 하여 그가 일하는 공장에 갖다 놓았다고 상피고인 1이 경찰, 검찰에서 진술한 바와는 달리 증인 공소외 4, 5는 이 법정에서 상피고인 1이 1985.9.16. 10:00경 위 텔레비젼을 피고인 2가 근무하는 공장에 가지고 와서 피고인 2의 부탁으로 텔레비젼을 가져왔는데 다른 사람이라도 80,000원만 주면 된다고 하면서 공장주인 공소외 6과 다른 고물상인에게 사라고 권유하다가 팔리지 아니하자 피고인 2에게 전해 주라고 맡겨 놓고 갔다고 각 진술하고 있는 점, 증인 공소외 7은 법정에서 피고인 2의 옆방에서 사는데 이 사건 범행일시인 1985.9.15. 21:00경 위 피고인이 그의 방에서 잠을 자고 있는 것을 보았다고 진술하고 있는 점 및 피고인 2는 상피고인 1이 1984. 봄 자기를 태우고 운전을 하고 가다가 사고를 내고 도주하였다가 검거구속되어 형을 받았는데 상피고인 1이 자기만 처벌받는 것이 억울하다는 취지로 자주 이야기하였다고 진술하면서 그 때문에 자기를 이 사건 범행에 끌어 넣으려는 것으로 생가한다고 진술하고 있는 점등에 비추어 보면 상피고인 1의 경찰, 검찰 및 법정에서의 각 진술은 모두 신빙성이 없다하겠으니 상피고인 1의 법정에서의 진술과 검사 및 사법경찰리 작성의 상피고인 1에 대한 각 피의자신문조서중 각 진술기재는 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다는 사실을 인정할 증거로 삼을 수 없다. 나. 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중에 피고인들이 1985.9.15. 19:00경부터 20:00까지 전주시 진복동 전라북도 교육위원회 옆에 있는 동백정이란 맥주홀에서 술을 마시다가 피고인 2가 먼저 나가고 곧바로 상피고인 1도 나가 세워두었던 차를 함께 타고 가는 것을 보았다는 취지의 각 진술기재가 있으나 이것만으로는 피고인 2가 상피고인 1 운전의 트럭에 계속하여 타고 범행현장에 까지 갔을 것이라고 인정할 수 없으므로 검사 및 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 각 진술조서중 각 진술기재는 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였다고 인정할 자료가 될 수 없다. 다. 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 1985.9.16. 10:00경 전주시 노성동에 있는 신일판금공장에 상피고인 1이 칼라텔레비젼 1대를 싣고와서 피고인 2를 찾아 없다고 하니 그가 부탁을 하여 빚 100,000원 대신 받은 텔레비젼을 80,000원에 그에게 팔려고 가져왔다면서 보관하여 두고 갔다는 취지의 진술기재가 있으나 앞서 본 공소외 4 및 공소외 5의 이 법정에서의 각 진술에 비추어 보면 상피고인 1이 처음에는 피고인 2의 부탁으로 텔레비젼을 가져왔다고 하면서도 다른 사람들에게 80,000원에 사라고 하다가 안팔리자 피고인 2에게 주라고 하면서 보관시켜 두고 갔다는 취지이므로 이를 절도공범간에 장물을 분배한 것이라고 볼 수 없어 사법경찰리 작성의 공소외 4에 대한 진술조서중 진술기재도 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 될 수 없다. 라. 따라서, 위에서 든 각 증거들은 모두 피고인 2가 이 사건 범행에 가담하였음을 인정할 증거로 삼을 수 없고 그밖에 달리 이를 인정할 증거가 없으니 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인 2에 대하여 무죄의 선고를 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 강용현

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 85고단1037 (1993609)

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형사소송법 제298조 제325조

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