전주지법 1985. 5. 23. 선고 84나433 제1민사부판결 : 확정

[물품대금청구사건][하집1985(2),166] 【판시사항】 영업양수인이 종전의 상호를 계속 사용한 것으로 인정한 사례 【판결요지】 음식점영업을 순차 양수함에 있어 비록 그 상호를 종전의 상호인 “ ○○○”에서 “ ○○”으로 변경하였다고 할지라도 사회의 거래통념에 비추어 볼때 이는 상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한 경우에 해당한다. 【참조조문】 상법 제42조 【전 문】【원고, 피항소인】 곽중선 【피고, 항소인】 양병옥 【제1심】 전주지방법원(84가소1426 판결) 【주 문】 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 금 1,619,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장이 송달된 다음날부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 성립에 다툼이 없는 을 제1호증의 1(허가증), 같은호증의 2(변경 및 처분사항), 당심증인 이정희의 증언에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 갑 제1호증의 1 내지 8(각 거래장부), 당심증인 소외 1의 일부증언(다만, 뒤에서 일부 믿지않는 부분제외)에 의하여 진정성립을 인정할 수 있는 을 제2호증(점포시설물 매도계약서)의 각 기재와 위 증인 이정희, 당심증인 하태선의 각 증언 및 위 증인 소외 1, 당심증인 소외 2의 각 일부증언(다만, 각 뒤에서 일부 믿지않는 부분 제외)에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 2는 1980. 10. 10. 전주시장으로부터 소외 3 명의로 식품접객업에 대한 영업허가를 받고 전주시 (상세주소 생략)에서 ○○○라는 상호로 화식집을 경영하여 오던중, 1984. 1. 10. 위 영업소에 꼬치안주(오뎅)를 계속하여 납품하여 오던 피고의 주선으로 그의 처남인 소외 1에게 위 음식점영업 일체를 양도함에 있어 영업상의 채권, 채무를 정산하여 그동안 위 영업으로 인하여 발생한 제3자에 대한 음식대금채권에 대하여는 그 액수의 8할을, 제3자에게 지급할 재료대금등 채무에 대하여는 그 전액을 소외 1에게 인계한 사실, 그후 소외 1은 소외 2가 사용하던 종전의 상호를 계속 사용하면서 같은 종류의 음식점을 경영하여 오다가 다시 같은해 5. 16. 피고에게 위 음식점영업을 양도하였고 피고는 같은날 전주시장으로부터 이 사건 식품접객업에 대한 영업허가에 관하여 그 허가명의를 원래의 명의자이던 소외 3으로부터 곧바로 피고앞으로 변경하는 내용의 허가를 받으면서 그 상호도 종전의 “ ○○○”에서 “ ○○”으로 변경하였으며 그후 여전히 같은 장소에서 동일한 음식점영업을 계속하여온 사실, 원고는 소외 1이 이 사건 음식점영업을 양수하기 이전인 1982. 4. 14.부터 그 당시 영업주인 소외 2에게 화식의 재료가 되는 생선등 해산물을 계속하여 외상판매하여 왔던바, 그 거래가 중단된 1984. 1. 10. 결산한 결과 그 잔대금이 금 1,619,000원인 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 일부 반하는 위 증인 소외 1, 2의 각 일부증언(다만, 앞에서 각 일부 믿는 부분 제외)은 이를 믿지 아니하고 그밖에 달리 반증없다. 위 인정사실에 의하면, 피고는 소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을 소외 1을 거쳐 순차 양수함에 있어 비록 그 상호를 종전의 상호인 “ ○○○”에서 일부 자구인 “투”를 삭제하고 “ ○○”으로 변경하였다고 하나 사외의 거래통념에 비추어 볼때 이는 상법 제42조 제1항 소정의 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용한 경우에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 따라서 피고가 영업양도인인 소외 1로부터 이 사건 영업으로 인하여 발생한 채무를 인수하였는가의 여부에 관계없이, 피고는 소외 2가 경영하던 이 사건 음식점영업을 순차 양수한 후 그 양도인의 상호를 계속 사용한 자로서, 이 사건 영업으로 인하여 생긴 소외 2의 원고에 대한 위 해산물대금채무를 변제할 책임이 있다할 것이다. 그렇다면 피고는 원고에게 위 금 1,619,000원 및 이에 대하여 변제기 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장이 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1984. 10. 28.부터 완제일까지 소송촉진등에 관한 특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것이므로 그 의무의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바 이와 결론을 같이한 원판결은 정당하고, 피고의 항소는 이유없으므로 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제95조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김중곤(재판장) 곽종훈 조동섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84나433 (1992214)

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상법 제42조

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