서울고법 1985. 8. 21. 선고 84나1239 제3민사부판결 : 상고

[부당이득금반환청구사건][하집1985(3),84] 【판시사항】 하천법 제70조에 따른 도지사의 하천공작물설치허가실효통지가 행정처분인지 여부 【판결요지】 도지사가 허가조건으로 소정한 기일안에 하천공작물을 준공하지 아니하였음을 이유로 하천법 제70조의 소정에 따라 하천공작물설치허가가 실효되었음을 통지하는 것을 공작물설치허가가 법률상 당연히 실효되었음을 알려주는 사실의 통지에 불과하여 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니다. 【참조조문】 행정소송법 제19조, 하천법 제70조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 대한민국 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(82가합8504 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 금 100,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행의 선고 【이 유】 1. 본안전항변에 대한 판단 피고는 주장하기를 이 사건 하천공작물설치허가실요처분이 당연 무효가 아닌 한 우선 행정소송으로 공사허가실효처분의 취소를 구하지 않고서는 부당이득금반환을 구할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 하천법 제70조는 허가조건으로 지정한 기일안에 준공은 하지 아니한 때에는 하천에 관한 허가는 효력을 상실한다고 규정되어 있고 뒤에 보는 바와 같이 경기도지사는 원고가 지정한 기일안에 하천 공작물을 준공하지 아니하였으므로 하천법 제70조의 규정에 따라 허가가 당연실효되었음을 1977.8.31. 원고에게 통지한 사실을 인정 할 수 있는바 위 실효통지는 공작물설치허가가 법률상 당연히 실효 되었음을 원고에게 알려주는 사실의 통지에 불과하고 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 아니므로 부당이득반환청구에 앞서 공사허가실효처분의 취소를 행정소송으로 먼저 제기하여야 한다는 피고의 위 주장은 이유없다. 피고는 이어서 위 하천공작물설치허가는 원고와 소외 1의 공동명의로 받은 것이므로 위 허가와 그 허가실효처분으로 인하여 발생하는 일체의 권리의무는 원고와 소외 1의 합유라 할 것인데, 원고 단독으로 위 허가실효처분으로 인한 부당이득금반환을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 주장하나 이 사건에서 원고는 공작물(제방)설치허가실효처분과 함꼐 원고가 축조해 놓은 제방을 피고가 국유화시켰으니 피고는 국유화된 제방가액의 부당이득을 얻고 있다고 주장하여 부당이득반환을 청구하고 있음이 명백하므로 원고에게 당사자적격이 없다는 위 주장도 이유없다. 2.본안에 대한 판단 소외 사단법인 학사개척사업협회가 1971.10.13. 건설부로부터 겅기 여주군 대신면 보통리 및 여주군 홍천면 양촌리 지선 하천공작물(방수제) 설치허가를 받아 그후 위 허가명의가 소외 2를 거쳐 1976.10.30. 원고앞으로 이전되어 공사가 진행되었으나 위 허가조건으로 정한 준공기간인 1977.8.30.까지 위 공사가 준공되지 아니하여 경기도지사가 1977.8.31. 원고에게 위 허가실효통지를 하고 1978.8.9. 이미 축조된 하천공작물(제방)을 국유화 조치한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 주장하기를 위 학사개척사업협회, 원고등 위 허가명의자들은 1972.3.10.부터 위 허가조건으로 정한 준공기간인 1977.8.30.까지 제방공사를 시행하여 63퍼센트 이상의 공정에 이르는 제방을 축조하였으나 위 준공기간내에 준공하지 못한 것은 위 기간중 3차에 걸쳐 홍수가 있어 그때마다 기성제방이 유실되었기 때문이고 원고의 귀책사유로 인한 것아 아니니 원고의 귀책사유로 준공기간내에 준공하지 못하였다는 이유로 위 허가실효처분한 것은 위법이고 피허가자의 귀책사유로 허가를 취소하였을 때에는 피허가자의 부담으로 원상복구하여야 한다는 위 허가조건 12항에 따른 원상복구의무도 없다 할 것인데 원고에게 원상복구의무가 있음을 전제로 피고가 원상복구의무를 면제하고 축조된 제방을 국유화 조치함으로써 피고는 법률상 원인없이 위 기성제방을 소유하게 되어 위 제방축조공사비 상당의 이익을 얻고 원고에게 동액상당의 손해를 가하였으므로 위 공사비 상당의 부당이득금 100,000,000원을 반환할 의무가 있다고 함으로 살피건대,성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(하천공사허가), 갑 제3호증의 1,2(각 판결), 갑 제5허증(하천공사시행에 따른 감독철저공문), 갑 제6호증(공작물설치허가실효에 따른 조치공문), 을 제1호증(하천공사허가), 을 제2호증(준공기간 연기신처원), 을 제3,4호증(각 준공기간 연기허가), 을 제6호증(하천공작물설치허가에 대한 조치), 을 제7호증(하천공작물설치허가실효에 따른 조치), 을 제8호증(하천부지 공작물설치허가), 을 제12호증(소송수행협조요청), 을 제14호증(관보)의 각 기재와 당심증인 소외 3의 증언 및 원심법원 및 당원의 현장검증결과 당심감정인 소외 4의 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면 위 학사개척사업협회가 1971.10.13.위 하천공작물설치허가를 받음에 있어 1972.4.21. 착공하여 1973.10.30. 준공하도록 되어 있었으나 1972.8.경의 홍수로 기성공사의 상당분이 유실된 데다가 재력부족으로 공사가 지연되자 위 학사개척사업협회는 위 허가상의 모든 권리의무를 소외 2에게 양도하였고 소외 2는 1975.4.8. 준공기간을 1976.4.12.까지로 하는 준공기간연장허가를 받아 공사를 시행하다가 역시 자금부족으로 준공을 하지 못하고 위 학사개척사업협회의 회장인 원고에게 사실상 공사를 인계하였는데 원고마저도 공사시행중 자금난에 시달려 1976.7.28. 자금을 가졌다는 소외 1과 함께 위 방수제방공사 및 이에 따른 농경지조성사업을 공동경영하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 원고는 소외 2명의로 된 위 허가를 원고 및 소외 1의 공동명의로 변경하고 원고는 준공기간연장에 관한 허가를 얻는 등 행정적인 사무를 맡고 기성공사중 유실되고 남은 부분을 원고가 출자한 것으로 하며 소외 1은 준공기간연장허가에 따른 하천법시행규칙 제8조의 2 제3항 소정의 공사비예치금을 비롯한 일체의 소요자금을 조달하여 남은 공사를 완성시키기로 하고 원고와 소외 1의 지분비율을 30:70으로 하기로 약정하고 위 약정에 따라 소외 1은 1976.8.20. 당시 허가명의자인 소외 2명의로 경기도지사의 지시대로 잔여공사비 예치금 62,814,000원을 예치하였고 원고는 소외 2명의로 위 공사의 준공기간연장신청을 하여 1976.9.6. 경기도지사로부터 위 공사의 준공기간을 1977.8.30.까지로 연장한다는 허가를 받고 이어서 1976.10.30. 건설부장관의 인가를 얻어 위 허가명의를 원고와 소외 1의 공동명의로 변경한 사실, 그런데 소외 1이 위 공사비예치금에 사용한 돈은 그의 아들인 소외 5가 소외 한국투자신탁주식회사에 재직하면서 사취 또는 횡령한 돈이었음이 밝혀져서 1976.11.초순경 소외 1이 장물취득죄로 입건, 구속되는 바람에 재력부족으로 위 제방공사도 더이상 진행되지 못한 채 준공기간인 1977.8.30.을 도과하게 되어 그 다음 날짜로 하천법 제70조 제1항 제2호에 따라 위 공사허가가 당연히 실효되었고 1978.8.9. 피고는 하천법 제35조 제1항 단서에 따라 원고가 원상회복을 할 수 없다고 인정하여 원고에게 원상회복의무를 면제하고 원상회복의무가 면제된 데에는 당해 공작물 또는 기타 물건을 무상으로 국유로 할 수 있다는 하천법 제35조 제3항의 규정에 따라 피고는 제방을 국유화 조치한 사실 위 공사허가시의 본건 제방의 총연장은 본류 4,688미터로 계획되어 있었으나 축조된 현존제방은 남한강쪽에 842미터, 곡수천 520미터톤으로서 현존제방만으로는 장마시에 급루가 제방이 축조안된 곳으로 집중적으로 흐르게 됨으로써 그 부분에 더 큰 호수피해를 주어 전체적으로 홍수방지의 효과를 거두지 못하므로 피고는 1979.3.5. 건설부고시 제70호로서 하천정비기본계획을 수립 고시함에 있어서 위 현존제방은 이용하지 아니하고 농경지쪽으로 100미 터 후퇴하여 새로운 제방을 설치하기로 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 6의 증언은 믿을 수 없고 달리 반증이 없다. 위 인정사실에 의하면 비록 위 공사기간중 세차례의 홍수가 있어 그때마다 기존제방중 유실된 부분이 있다고 하더라도 이를 참작하여 관리청이 2차례에 걸쳐 준공기간연장허가를 해줌으로써 준공기간이 당초의 허가조건보다 4년가량이나 연장되었지만 원고등 공사 시행자의 재력부족으로 위 공사가 제대로 진행되지 못함으로써 위 기간내에 준공하지 못한 것이니 원고의 귀책사유가 없다는 주장은 이유없으며 위 허가조건 제12항(원고는 이 조항은 실현불가능한 것으로서 무효라고 주장하나 위 조항은 하천법 제35조 제1항에 따라 규정한 것으로서 허가취소시의 원상복구가 사회관념상 실현불가능한 것이라고는 할 수 없으므로 위 주장은 이유없다)에 의하면 피허가자의 귀책사유도 위 공사허가를 취소하였을 때에는 피허가자의 부담으로 원상복구를 하도록 되어 있으니 원고의 부담으로 원상복구를 시킨다면 원고에게 추가부담이 생기므로 이를 고려하여 위 기존제방에 대한 원상회복의무를 면제하고 하천법 제35조 제3항에 따라 위 기존제방을 국유화 조치한 것으로서 위와 같이 위 기성제방을 국유화한 것은 하천법의 규정에 따른 것이니 피고가 법률상 원인없이 제방축조비상당의 금원을 이득하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 그렇다면 피고가 법률상 원인없이 부당이득 하였음을 전제로 하는 원고의 청구는 이유없어 기각할 것인바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고 원고의 항소는 이유없어 기각하며 항소비용은 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김주상(재판장) 김목민 유재선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84나1239 (1993969)

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