서울지법 북부지원 1985. 5. 15. 선고 84가합1057 제2민사부판결 : 항소

[해고무효확인등청구사건][하집1985(2),237] 【판시사항】 부당해고된 근로자가 그 해고기간중 다른 사용자에게 고용되어 얻은 이른바 중간수입을 부당해고한 사용자가 위 근로자에게 지급하여야 할 임금액에서 공제해야 할 경우의 근로기준법 제38조의 해석 【판결요지】 부당해고된 근로자가 그 해고기간중 다른 사용자에게 고용되어 얻은 이른바 중간수입이 있어 부당해고한 사용자가 위 근로자에게 지급하여야 할 임금액에서 공제해야 할 경우 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활보장의 견지에서 근로자의 임금채권중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에 대하여서만 위와 같은 이른바 중간수입 공제의 대상으로 함을 허용하고 그 평균임금액의 6할까지의 부분에 대하여는 그러한 공제의 대상으로 함을 금지한 것으로 해석함이 상당하다. 【참조조문】 민법 제538조, 근로기준법 제36조 제1항, 근로기준법 제38조 【참조판례】 1981. 12. 22. 선고, 81다626 판결(공 675호 220) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 호수여객운수주식회사 【주 문】 피고가 1980. 6. 30. 원고에 대하여 한 해고는 무효임을 확인한다. 피고는 원고에게 돈 5,640,960원 및 1985. 5. 2.부터 피고가 원고에게 피고 소속의 운전사로 복직함을 허용할 때까지 1일 돈 4,520원씩을 지급하라. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 소송비용은 이를 2분하여 그 1은 피고의, 나머지는 원고의 각 부담으로 한다. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지】 주문 제1항 및 피고는 원고에게 돈 10,820,775원과 1984. 12. 1.부터 원고가 피고 소속의 버스운전사로 복직될 때까지 월 돈 352,065원씩을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 위 금전지급 부분에 대한 가집행의 선고. 【이 유】 원고가 피고회사의 버스운전사로 근무하여 오다가 1980. 6. 30. 피고회사로부터 해고처분을 받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는, 위 해고처분은 정당한 이유없이 된 것이므로 무효라고 주장함에 대하여, 피고회사는, 원고가 살인미수·업무방해·재물손괴의 범죄를 저질러 해고처분을 내린 것이므로 위 해고처분은 정당하다고 주장하면서 그 범죄행위로서, 원고가 피고회사의 노동조합분회장에 입후보하려고 하였으나 피고회사의 대표이사인 소외 1이 원고에 대한 재직증명서를 발급하여 주지 아니하여 입후보하지 못한 사실에 감정을 품고 있던중 피고회사가 1980. 6. 23.부터 3일간 그 운전사와 안내원들을 야유회 보내기 위하여 관광버스가 오게 되어 있는 사실을 알고 그 버스의 브레이크 호스를 일부 절단함으로써 그 버스가 운행중 브레이크 고장으로 인한 교통사고를 일으켜 그 버스에 승차한 종업원들을 살해할 목적으로 같은달 19. 15:00경 및 같은달 23. 21:30경 두번에 걸쳐 경기 남양주군 와부면 도곡리 소재 피고회사 도곡영업소에서 평소 안면이 있는 피고회사 정비공인 소외 2에게 “나는 회사에 불만이 많은데 내 부탁을 좀 들어 달라. 오는 6. 22. 밤 11시쯤에 대전에서 관광버스가 오는데 그 버스의 브레이크 호스를 잘라 달라”고 말하는 등 위 관광버스가 피고회사 종업원들을 승차시켜 운행중 호스가 절단된 브레이크의 고장으로 인한 교통사고를 일으키게 하여 그 버스에 승차할 종업원들을 살해할 것을 교사함으로써 소외 2가 원고의 위와 같은 교사에 따라 같은달 24. 01:00경 위 도곡영업소 주차장에 주차되어 있는 (차량번호 생략)호 관광버스의 앞바퀴 양쪽에 연결된 브레이크 호스 2개를 쇠톱으로 약 절반가량 절단하였으나 위 버스운전사 소외 3이 같은날 07:00경 위 버스를 운전하여 약 50미터 진행하던 중 그 브레이크 호스의 절단사실을 발각하여 그 목적을 이루지 못하고 살인미수 등의 범죄를 저질렀다는 사실을 내세우고 있다(피고회사는, 원고가 위와 같은 범죄를 저질렀을 뿐만 아니라 무단결근을 빈번히 하여 근무성적이 지극히 불량하였으므로 피고회사가 해고처분을 하였다고 주장하나, 이를 뒷받침하는 갑 제1호증(해고통보)의 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하고 그 밖에 이를 인정할 증거없으므로 피고회사가 원고에 대하여 해고처분을 내리면서 내세운 해고사유중에는 위와 같은 근무성적 불량의 점이 포함되지 아니하였다고 볼 수 밖에 없어 피고회사의 위 주장은 원고에 대한 해고사유로서 판단하지 아니한다). 살피건대, 원고가 피고회사 주장과 같은 범죄를 저질렀다는 점을 뒷받침하는 증거로서는 을 제3호증의 5, 6(각 자인서), 7, 11, 12, 16 내지 20, 26 내지 28(각 진술조서), 13, 21(각 진술서), 24, 32, 42(각 피의자신문조서), 25(조사결과보고), 40(검증조서), 을 제4호증의 8 내지 10, 33(각 증인신문조서)의 각 기재 및 을 제3호증의 14, 23(각 피의자신문조서), 45, 46(각 진술조서)의 각 기재 일부가 있으나, 이 각 증거들은 모두 위와 같은 범행을 교사받았다는 소외 2의 진술이거나 소외 2가 원고로부터 위와 같은 범행을 교사받았다고 진술하는 것을 보고 들었다는 전문진술이거나 그러한 소외 2의 진술에 터잡은 진술로서 그 증거가치는 결국 소외 2의 진술의 신빙성 여부에 달려 있는데 그 진술이 여러차례 번복되는 등 일관성이 없고 피고회사 주장의 범행동기가 사안의 중대성에 비추어 상당히 박약한 점 등에 비추어 위 각 증거들은 이를 믿기 어렵고 그 밖에 원고의 범행을 인정할만한 증거가 없으므로(각 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 3(각 판결)의 각 기재에 의하면, 원고는 1980. 7. 29. 살인교사죄로 구속기소되었으나 같은해 12. 30. 제1심에서 위와 같은 이유로 무죄판결을 받고 이는 검사의 항소·상고를 거쳐 그대로 확정되었다) 피고회사가 원고에 대하여 한 위 해고처분은 피고회사가 이를 유효하다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 여부를 불문하고 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유없이 내려진 것에 해당하여 무효라 할 것이다. 위 해고처분이 무효하다면 그 후의 특별한 사정에 대한 주장·입증이 없는 이 사건에 있어서 피고회사와 원고사이의 고용관계는 현재까지 유효하게 존속한다 할 것이고 변론의 전취지에 의하면 피고회사가 위 해고처분의 유효를 주장하면서 해고처분후 현재까지 원고의 취업을 거절하고 있는 사실을 엿볼 수 있는데, 이러한 경우 피고회사와 원고사이의 고용관계에 따른 원고의 근로의무는 채권자인 피고회사의 수령거절로 인하여 이행할 수 없게 된 것이므로 민법 제538조 제1항의 규정에 따라 원고는 의연히 위 부당해고후 원직복귀시까지 피고회사에 대하여 원고의 근로에 대한 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있고 그 임금은 피고회사의 부당해고가 없었더라면 지급받았을 임금액이라 할 것이나 다만 각 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 2 내지 5(각 임금협정서)및 을 제2호증의 1 내지 4(각 급료지급명세)의 각 기재에 의하면, 원고와 같은 서울시내 버스운전사는 원칙적으로 격일근무에 근무일의 근무시간 등에 따른 일급을 지급받고 있으며 원고도 위 해고처분전 매월 근무일수 등이 달라 피고회사로부터 정액의 임금을 지급받지 아니한 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거가 없으므로 피고회사가 원고에게 지급하여야 할 임금액은 근로기준법 제19조 제1항 소정의 평균임금 상당액이라 봄이 상당하다 할 것인데 앞에 든 을 제2호증의 1 내지 4(각 급료지급명세서)의 각 기재에 의하면 원고는 위 해고처분전 3개월간 합계 돈 685,624원(4월분 285,879원＋5월분 247,105원＋6월분 152,640원)의 임금을 지급받은 사실을 인정할 수 있고 위 인정을 뒤집을 증거가 없으므로 원고의 평균임금은 1일 돈 7,534원(685,624원÷91, 원미만 버림, 이하 같다)이 된다. 그런데 피고회사는, 원고가 위 해고처분후 다른 버스회사의 운전사로 고용되어 현재까지 근무하면서 위 해고처분전의 임금 같은 수입을 얻었으므로 피고회사가 원고에게 지급하여야 할 임금액에서 위 수입을 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 원고가 위 해고처분후 1981. 4. 10. 피고회사와 같은 시내버스회사인 서울시내 소외 경성여객운수주식회사에 버스운전사로 고용되어 이 사건 변론종결일 현재까지 계속 근무하면서 위 해고처분전 피고회사로부터 지급받은 평균임금 정도의 임금을 위 소외 회사로부터 지급받고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 이와 같이 원고가 위 해고기간중 제3자인 위 소외 회사에 근로를 제공하여 수입을 얻은 경우에는 사용자인 피고회사에 대하여 제공을 면한 근로와 위 제3자에게 제공한 근로가 다같이 서울시내 버스운전사로서의 근로이어서 그 종류 및 태양에 있어서 중대한 차이가 없는 한 위 수입(이른바 중간수입)은 제3자와의 별개의 근로계약에 기한 것이기는 하나 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 노동력을 제3자에게 전용한 결과 그 대가로서 취득한 것이고 또 위 해고기간중 원고가 다른 버스회사에 같은 시내버스운전사로 취업함은 통상 이를 예상할 수 있다는 점에서 원고가 피고회사에 대한 근로제공의무를 면한 것과 위 별도의 중간수입을 얻은 것 사이에 상당인과관계가 있고, 따라서 위 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는, 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하여 이를 채권자인 피고회사에게 상환할 의무가 있다 할 것이나, 한편 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 60 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 같은법 제110조의2는 그 이행을 강제하는 수단으로서 벌금의 제도를 규정하고 있는데 여기서의 휴업이란 개개의 근로자의 이행불능의 경우도 포함한다고 해석되므로 위 규정은 근로자가 민법 제538조 제1항에서 말하는, 채권자인 사용자에게 책임있는 사유로 근로를 제공할 수 없게 된 경우의 하나인 부당해고의 경우에도 적용된다 할 것이고 근로기준법 제38조는 민법의 위험부담원칙( 제538조)을 배제한 것이 아니라 근로자가 채무를 면함으로써 사용자에게 상환하여야 할 이익이 있는 경우에는 사용자가 근로기준법 제36조 제1항 소정의 임금전액 지급의 원칙에 따라 임금전액을 일응 지급한 뒤에 위 중간수입을 상환받는다는 절차상의 번잡을 생략하여 그 결제수단을 간이화하기 위하여 위 상환하여야 할 이익액을 미리 임금액에서 공제할 수 있음을 전제로 하여( 근로기준법 제36조 제1항은 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제할 수 있다고 규정하고 있고 특별한 규정이 있는 경우란 법령의 해석상 임금의 일부공제가 허용되어 있는 경우를 포함한다 할 것이다) 근로자의 최저생활보장의 견지에서 근로자의 임금채권중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에 대하여서만 위 이익공제의 대상으로 함을 허용하고 그 평균임금액의 6할까지의 부분에 대하여는 이익 공제의 대상으로 함을 금지한 것으로 해석함이 상당하므로 원고가 위 해고처분 후 피고회사의 원고에 대한 원직복귀허용시까지의 해고기간중 위 소외 회사에 고용된 1981. 4. 10.부터의 기간에 대응하는 기간동안 피고회사로부터 지급받을 수 있는 임금(앞에서 본 평균임금)액 중 그 평균임금액의 6할을 넘는 부분에서 위 소외 회사에 고용되어 지급받고 있는 중간수입(앞에서 본 바와 같이 위 평균임금액과 같다)을 공제할 수 있고, 따라서 이를 공제하면 원고가 구하는 1981. 12. 1.부터의 임금청구권은 위 평균임금액의 6할 부분 즉 1일 돈 4,520원(7,534×6/10)부분씩만 잔존한다 할 것인바, 이 사건 변론종결일인 1985. 5. 1.까지의 그 잔액이 돈 5,640,960원(4,520원×1,248일)이 됨은 계산상 명백하므로 피고회사는 원고에게 위 돈 5,640,690원 및 이 사건 변론종결 다음날인 같은달 2.부터 피고가 원고에게 피고회사의 운전사로 복직함을 허용할 때까지 1일 돈 4,520원씩을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 위 해고처분의 무효확인을 구하는 부분 및 위 금액의 지급을 구하는 부분의 범위내에서 정당하여 인용하고 나머지 청구는 부당하여 이를 기각하며 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 소송촉진등에 관한 특례법 제6조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김영일(재판장) 유원석 김창섭

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 84가합1057 (1992412)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소송촉진등에관한특례법 제6조

근로기준법 제19조 제27조 제36조 제38조 제110조

민법 제538조

민사소송법 제89조 제92조

[ 참조판례 ]

1981. 12. 22. 선고, 81다626 판결