광주지법 1984. 3. 16. 선고 83나402 제2민사부판결 : 상고허가

[토지소유권이전등기청구사건][하집1984(1),117] 【판시사항】 민법시행 전의 관습에 있어서 서자가 미혼으로 사망한 경우 망 생부의 첩으로 호적상 입적되어 있는 유일한 존속인 그 생모의 재산상속권 유무 【판결요지】 호주의 독자가 입적된 첩과의 사이에 서자만을 둔채 사망하여 그 재산이 서자에게 상속되고, 호주가 위 독자를 위한 사후 양자를 선정, 입적시킨 후, 서자가 미혼으로 사망하고 그 호적상 생모인 첩과 사후 양자만이 남아 있는 경우, 민법시행 전의 관습에 있어서 첩은 가족으로서 입적이 되어 있고 피상속인의 생모인 경우라 하더라도 재산상속권이 없었으므로 위 서자의 재산은 첩에게 상속되지 않고 위 사후 양자(당시 호주상속자)에게 상속된다. 【참조조문】 민법 제867조, 제1000조 【참조판례】 1925. 6. 16. 선고, 조선고등법원 판결(판례총람 친족편 136면(33) 판결) 【전 문】【원고, 항소인】 정이애외 6인 【피고, 피항소인】 피고 1외 1인 【제1심】 광주지방법원(82가단717 판결) 【주 문】 원판결을 취소한다. 원고들에게 피고 1은 광주시 학동 (상세지번 생략) 대 25평에 관하여 광주지방법원 1969. 5. 23. (접수번호 생략)호로 경료된 소유권이전등기의 피고 2는 위 대지에 관하여 같은 법원 1971. 4. 22 (접수번호 생략)호로 경료된 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 광주시 동구 학동 (상세지번 생략) 대25평(이하 이 사건 대지라 한다)이 원래 망 소외 1의 소유인 (상세지번 생략) 대 197평에서 분할된 토지로서, 이에 관하여 망 소외 1로부터 1960. 9. 15. 매매를 원인으로 하여 청구취지기재와 같은 피고 1 명의의 소유권이전등기가, 이어 1971. 3. 31. 매매를 원인으로 하여 피고 2 명의의 소유권이전등기가 각 경료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 각 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증, 을 제1호증(제적등본)의 각 기재에 의하면, 망 소외 1은 호주 망 소외 2의 독자로서 처와 사이에는 자식이 없었고, 첩으로서 입적되어 있던 망 소외 3과 사이에 서자 망 소외 4를 둔 채 1917. 1. 9. 호주아닌 가족으로서 사망한 사실, 호주이던 망 소외 2는 망 소외 1의 사후양자로서 망 소외 5를 선정하고 같은해 2. 23. 자신의 호적에 입적시킨 사실, 망 소외 2는 서손인 망 소외 4와 양손인 망 소외 5 및 아들의 첩인 망 소외 3만을 가적에 남긴 채 1922. 10. 8. 사망하고, 망 소외 4 역시 미혼인 채로 1933. 3. 5. 사망하였으며, 망 소외 1의 사후양자인 망 소외 5는 1936. 5. 10. 망 소외 2의 사망으로 인한 호주상속신고를 한 사실, 망 소외 1의 첩인 망 소외 3도 1936. 9. 17. 사망하고, 망 소외 5 역시 1963. 1. 27. 사망하여, 원고들이 그 처자들로서 동인의 공동재산상속인이 된 사실을 각 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 망 소외 1 소유이던 이 사건 대지는 동인의 사망으로 그 직계비속인 망 소외 4에게 단독상속되었다 할 것인데, 민법시행전의 관습에 의하면 첩은 비록 가족으로서 입적이 되어 있고 피상속인의 생모라 할지라도 재산상속권이 없었던 것이므로, 망 소외 4의 사망으로 인하여 이 사건 대지는 그 가의 유일한 남자요 호주인 망 소외 5에게 상속되었다 할 것이고, 다시 망 소외 5의 사망으로 인하여 원고들에게 상속되었다 할 것이며(이와 견해를 달리하여 이 사건 대지가 첩인 망 소외 3에게 상속되었다고 보더라도, 동인의 사망 당시 자손이나 남편이 생존하지 아니하였던 이 사건의 경우, 이 사건 대지는 호주인 망 소외 5에게 상속되는 것이 민법시행 전의 관습이다. 조선고등법원 1925. 6. 16., 1921. 12. 20. 각 선고한 판결 참조), 한편 이 사건 대지에 관한 피고 1 명의의 위 소유권이전등기는 이미 사망한 망 소외 1을 등기의무자로 하여 경료된 것으로서 특단의 사정이 없는 한 위 등기는 원인무효이고 이에 기하여 경료된 치고 피고 2 명의의 소유권이전등기 역시 원인무효라 할 것이다. 피고들은, 이 사건 대지는 망 소외 5의 고조부인 망 소외 6을 중시조로 한 탐진 최씨 사문중의 소유로서 망 소외 6 내외 및 그 후손의 분묘가 설치된 선산에 접하여 있던 위 분묘 수호를 위한 위토답이었고 다만 망 소외 1의 명의로 신탁해 놓았을 뿐인데, 1969. 2. 15.경 위 사문중의 결의에 의하여 망 소외 1 및 그 재산상속인에 대한 명의신탁을 해지하고 그 관리처분권을 피고 1에게 위임하였으니 비록 위 피고명의의 위 등기가 적법한 절차에 의하여 경료된 것이 아니라 하더라도 실체적 권리관계에 부합하여 결국 유효하다는 취지의 항변을 하므로 살피건대, 피고들 항변사실에 부합하는 을 제2호증(친족결의서)의 기재와 원심증인 최기만, 동 최오진의 각 증언은 원심증인 박말재, 최갑동, 김기수, 당심증인 최천동의 각 증언 및 원심에서의 원고 최한식 본인신문결과에 비추어 믿지 아니하고, 을 제3호증의 1,2(각 사진)의 각 영상만으로는 피고 항변사실을 인정하기에 부족하며 달리 그 증거없다(가사 이 사건 대지가 피고들 주장의 사문중 소유로서 망 소외 1에게 신탁된 것에 불과하다고 가정하더라도 을 제2호증의 기재나 위에서 배척한 증인들의 증언만으로는 위 사문중의 적법한 소집권자의 적법한 소집통지에 의한 문중회의에 의하여 명의수탁자변경의 결의가 있었다고 인정할 수 없으므로 피고들의 항변은 어느모로 보나 그 이유없다) 그렇다면 피고 1 명의의 위 소유권이전등기 및 이에 기하여 경료된 피고 2 명의의 위 소유권이전등기는 모두 원인무효라 할 것이고 따라서 피고들은 이 사건 대지의 소유자들인 원고들에게 위 각 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로 그 이행을 구하는 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 인용할 것인바, 이와 결론을 달리 한 원판결은 부당하므로 원고들의 항소를 받아들여 원판결 취소하기로 하고, 소송비용은 제1, 2심 모두 패소자인 피고들의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김응열(재판장) 정갑주 정창남

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83나402 (1992698)

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