서울고법 1984. 4. 27. 선고 83구650 제4특별부판결 : 확정

[건축허가거부처분취소청구사건][하집1984(2),685] 【판시사항】 건축허가거부처분취소를 구하는 소송과 소의 이익 【판결요지】 행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 이해관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케 하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 이에 포함된다고 할 것이므로 건축허가신청에 대한 거부행위도 그 자체가 하나의 소극적 행정처분으로서 거부처분이 위법하다면 행정소소의 대상이 되며, 거부처분을 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정되면 소관행정청은 행정소송법 제13조에 의하여 확정판결에 기속되어 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 그 취소를 구할 법적 이익이 있다고 할 것이다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【참조판례】 1978. 9. 12. 선고, 78누208 판결(요추Ⅰ 행정소송법 제1조(4) 123면 공 597호 11091) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 강동구청장 【주 문】 피고가 1983. 3. 7.자로 원고에 대하여 한 건축물허가신청에 대한 거부처분(건축 455-8909)을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 본안전항변에 관한 판단 피고는 원고의 이 사건 건축허가거부처분취소소송은 행정청에 대하여 종국적으로 건축허가를 구하는 구체적 작위의무의 이행청구소송으로서 행정소송의 대상이 될 수 없고 단순히 소극적으로 거부처분의 취소만을 구하는 소송은 소의 이익이 없을 뿐더러 원고가 1983. 6. 20.자로 피고로부터 원고의 소원을 기각한다는 내용의 소원재결서 정본을 송달받았으므로 행정소송법 제5조 제1항의 규정에 따라 1월 이내인 1983. 7. 20.까지 행정소송을 제기하였어야 할 터인데 하루가 도과된 1983. 7. 21.자로 이 사건 행정소송을 제기하였으므로 출소기간 경과 후 제소한 소송으로서 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 행정행위는 현재의 법률상태에 변동을 가하고 상대방 기타 이해관계인의 권리의무에 적극적으로 변동을 초래케하는 행위뿐만 아니라 현재의 법률상태에 변동을 가하지 아니하는 거부처분도 이에 포함된다고 할 것인바 원고가 피고에 대하여 한 건축허가신청에 대하여 피고가 이를 거부함은 거부행위 자체가 하나의 소극적 행정처분으로 거부처분이 위법하다면 행정소송의 대상이 되며 거부처분을 위법하다 하여 취소하는 판결이 확정되면 소관행정청은 행정소송법 제13조에 의하여 확정판결에 기속되어 판결내용을 실현하여야 할 것이므로 원고는 피고의 거부처분의 취소를 구할 법적 이익이 있다고 할 것이며 나아가 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(건물허가신청반려), 갑 제3호증의 1(소원재결서 교부), 을 제6호증의 1(소원재결통지, 을 제8호증과 같다)의 각 기재와 증인 박영래의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증(소원재결서 수령증)의 각 기재와 증인 박영래의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고는 1983. 3. 7. 피고의 건축허가신청거부처분을 받고 1983. 4. 6. 피고의 상급행정청인 서울특별시장에게 소원을 제기하였던바 원고의 소원을 기가한다는 재결이 내려지고 1983. 6. 30. 피고로부터 재결시 정본을 송달받은 사실을 인정할 수 있고 을 제9호증의 2(수령증)은 진정성립을 인정할 증거가 없으며 달리 반증이 없으므로 원고가 소원재결서 정본을 송달받고 행정소송법 제5조 제1항의 규정에 따라 출소기간내인 1983. 7. 21.자로 이 사건 행정소송을 제기하였으니 피고의 본안정항변은 이유없다고 할 것이다. 2. 본안에 관한 판단 원고는 도시계획법상 개발제한구역내인 서울 강동구 (이하 생략), 지상 토담 목조 세멘와즙 주택건평 15평(방 2, 부엌 1, 마루 1) 및 부속건물 목조 세멘와즙 축사(외양간) 및 물치장 건평 6평에 거주하다가 1979년도 서울특별시의 암사수원지의 확장공사로 인하여 1979. 5. 24. 위 건물이 철거됨으로써 1983. 2. 19. 피고에게 개발제한구역내 건축허가신청(연와조 스라브즙 주택건평 98.82평방미터 및 부속사 32.96평방미터)을 하였던 바, 피고는 위 철거건물이 공부상 등재된 건물이거나 도시계획구역(개발제한구역) 편입 이전에 합법적으로 건립된 건축물이 아니라는 이유로 1983. 3. 7.자로 원고에 대하여 개발제한구역내 건축물허가신청을 반려하는 이 사건 거부처분을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고는 이 사건 철거건물은 일정시인 1942년경 건립된 건물로서 당초 농촌지역인 경기도 광주군 구천면에 소재하였다가 1963. 1. 1. 서울특별시로 편입되고 1983. 8. 28.에 도시계획구역(개발제한구역)으로 지정됨으로써 개발제한구역내에 소재하게 된 것으로서 도시계획구역 편입 이전에 합법적으로 건립된 건축물이었으므로 피고가 공부상 등재된 건물이 아니라거나 도시계획구역 편입 이전에 합법적으로 건립된 건물이 아니라는 이유로 원고의 건축허가신청을 거부한 것은 위법한 처분이라고 주장하고 피고는 원고의 건축허가신청을 반려한 피고의 거부처분은 정당하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(건물철거확인원), 갑 제2호증(신청반려, 을 제4호증과 같다), 갑 제3호증의 2(재결서), 갑 제4호증(주민등록표등본), 갑 제5호증(복명서, 을 제2호증의 2와 같다), 갑 제6호증(의견서, 을 제2호증의 3과 같다), 을 제 1호증의 1(건축허가신청서), 을 제1호증의 2(조사 및 검시조서), 을 제1호증의 3(현장조사서), 을 제2호증의 1(건축허가승인요청) 을 제3호증(건축허가승인요청), 을 제5호증(소원장)의 각 기재와 증인 박영래의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 서울 강동구 (이하 생략) 지상에 건립되어 있던 이 사건 철거건물은 원래 일정시인 1942년경 원고의 친척형인 소외인이 당시 행정구역인 경기도 광주군 구천면에 건립하여 거주하여 오다가 6·25사변 당시 건물이 일부 파손되어 9·28 수복 후 경기도 광주군수의 주선으로 미군들로부터 목재를 원조받아 개·보수하고 1963. 1. 1. 건물소재지역이 서울특별시로 편입되고 1963. 8. 28. 도시계획구역(개발제한구역)이 지정됨에 따라 개발제한구역내에 비로소 위치하게 되었으며 초가지붕을 기와, 스래집으로 개량하여 거주하여 오던 것을 1978년경 이웃인 강동구 암사동 21에서 10여년간 거주해온 원고에게 양도한 사실, 원고가 위 건물을 양도받아 가족들과 함께 거주하여 오다가 1979. 5. 24. 서울특별시의 암사동 수원지의 확장공사로 인하여 철거하지 않을 수 없게 되자 피고로 부터 철거건물의 이·증축을 다짐받고 철거비용으로 금 500,000원을 지급받아 자진철거한 뒤 인근대지인 서울 강동구 암사동 (번지 생략) 대지에 주택 및 부속사 1동(연면적 131.78평방미터)을 이·증 축하기 위하여 1983. 2. 19. 피고에게 개발제한구역내 건축허가신청을 하여 피고가 위 철거건물이 도시계획구역으로 편입 이전에 건립된 건축물이었음을 건축물관리대장(공원 녹지과에 비치됨)에 의하여 조사 확인하고 이축신청의 제반요건을 갖추었다고 인정하여 상급관청인 서울특별시장에게 원고에 대한 건축허가승인신청을 상신하였던 바 1983. 3. 3. 서울특별시장은 피고의 위 조사 확인과는 달리 철거건물이 무허가건물이라는 이유로 피고의 승인신청을 반려함으로써 이에 피고가 1983. 3. 7.자로 원고에 대하여 이 사건 거부처분을 하게 된 사실 원고 소유의 위 철거건물은 당초 농촌지역인 경기도 광주군 노천면에 소재하고 있었으므로 건립당시 그 소재지역이 조선시가지계획령(1934. 6. 20. 조선총독부 제령 제18호)에 의한 시가지구역내에 위치한 것이 아니어서 건립당초부터 당국의 건축허가를 받아야 할 필요가 없었던 건물이었던 사실을 인정할 수 있고 을 제7, 10호증(각 주민등록표등본)의 각 기재는 위 인정에 방해되지 아니하며 달리 위 인정을 좌우할 증거가 없는 바, 일정시인 1934. 6. 20.부터 시행되어 1962. 1. 20.자로 구 건축법이 시행되자 폐지된 조선시가지계획령에 의하면 시가지계획구역으로 지정된 시가지계획구역내에서의 건축물의 건축에 관하여 규제하고 있을 뿐 시가지계획구역이 아닌 농촌지역에서의 건축물의 건축에 관하여는 아무런 규제규정이 없고 구 건축법(1962. 1. 20. 법률 제984호) 제5조에 의하면 일반건축물은 연면적이 500평방미터 이상이거나 3층 이상인 목조의 건축물 및 연면적이 200평방미터 이상이거나 2층 이상인 목조 이외의 건축물과 기타 도시계획구역내에 있어서의 건축물에 한하여 그 건축 등에 시장, 군수의 허가를 요하는 것으로 규정하고 있어 이 사건 철거된 건물은 위 규모에 훨씬 못미치는 소형 목조주택으로서 구 건축법규정에도 적합한 건물이었음이 분명하고 도시계획법 제21조에 의하면 건설부장관은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보존하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하기 위하여 또는 국방부장관의 요청이 있어 보완상 도시의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정되는 때에는 도시개발을 제한할 구역(개발제한구역)을 도시계획으로 결정할 수 있고 개발제한구역안에서 구역지정외 목적에 위배되는 건물들의 건축은 시행할 수 없으나 제한될 행위의 범위 기타 개발제한에 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 범위안에서 건설부령으로 정한다고 규정하고 있고 이에 따라 같은법시행령 제20조 제1항 제1호 (라)목에서는 개발제한구역의 지정당시 이미 있던 주택용 건축물의 증축, 개축 또는 재축은 시장 군수의 허가를 얻어 시행할 수 있다고 규정하고 있으며 위 재축등 할 수 있는 건물의 범위에 관하여 같은법시행규칙 제7조 제1항 제3호 사목(1)에서는 공익사업, 부락공동사업 및 취락구조개선사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락으로 이축되는 건축물 및 공작물이라고 규정함으로써 도시주변의 자연환경을 보존함과 아울러 도시민의 생활터전의 확보와 주거안정등 건전한 생활환경을 보호하기 위하여 개발제한구역으로 지정되기 이전에 이미 건립되었던 주택용 건축물이 공익사업의 시행으로 인하여 철거되어 인근대지 또는 인근부락으로 증축, 개축, 재축하는 경우 건물소유자는 당국의 허가를 얻어 개발제한구역내에서 재축할 수 있다고 할 것이므로 이 사건 철거건물은 건립당시부터 건축허가를 요하지 아니하는 건축물이었고 도시계획구역으로 편입되기 이전 건립된 건축물이었다 할 것이니 피고가 원고의 이 사건 건축허가신청을 거부하였음은 위법한 처분이라고 할 것이다. 그렇다면 피고의 이 사건 건축허가거부처분이 위법하다 하여 그 취소를 구하는 원고의 청구는 정당하므로 인용하고, 소송비용은 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김주상(재판장) 이영복 김재진

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 83구650 (1992307)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도시계획법시행규칙 제7조

도시계획법 제21조

건축법 제5조

도시계획법시행령 제20조

행정소송법 제1조 제5조 제13조

[ 참조판례 ]