서울고법 1982. 3. 10. 선고 82노79 제1형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1982(형사편),115] 【판시사항】 상습절도의 전과가 있어 누범으로 처벌하면서도 상습성을 부정한 예 【판결요지】 피고인이 1978. 3. 4. 상습절도죄로 징역형을 선고받아 복역후 같은해 12. 28. 출소한 사실이 있는 자라도 절도전과는 단 1회 뿐이고 그 출소후 이 사건 범행시(1981. 10. 15.)까지 아무런 처벌을 받은 일이 없이 성실하게 지내왔으며 이 사건 범행은 우발적인 것으로 단 1회에 그친 것이라면 이를 피고인의 절도의 습벽의 발현이라고 인정하기에는 부족하다. 【참조조문】 형법 제329조, 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 【참조판례】 1976. 4. 13. 선고, 76도259 판결(요 형법 제332조(7) 1346면, 카 11222 집 24①형96, 공 536호 9113), 1982. 1. 19. 선고, 81도3133, 81감도12 판결, 1982. 2. 23. 선고, 81도3151, 81감도115 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 대전지방법원 강경지원(81고합83 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 요지중 제1점은 피고인은 잠시 사용할 목적으로 자전거를 타고간 것이고, 타인의 재물을 절취한 일이 없는데 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 피고인의 국선변호인의 항소이유 요지의 제1점은, 이 사건에 나타난 여러 증거에 의하더라도 피고인에게는 절도의 습벽이 있다고 볼 자료가 없음에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정하여 가중처벌하였으니 원심판결에는 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 피고인 및 변호인의 각 항소이유 제2점은 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들(특히 피고인이 원심공판정에서 범행을 자백한 점)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면 원심이 판시한 피고인의 본건 절도범행 사실을 충분히 인정할 수 있으므로 이점 사실오인의 항소이유는 받아들일 수 없다. 다음 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 기록에 의하면 피고인은 비록 1978. 3. 4. 상습절도죄로 징역 1년의 형을 선고받아 복역하고 동년 12. 28. 출소한 사실이 있는 자로서 이번에 다시 이 사건 절도범행을 한 사실은 인정되는 바이나, 피고인은 절도전과는 단 1회 있을 뿐이고, 위 절도죄로 징역형을 마치고 출소한지 3년간 아무런 처벌을 받은 일이 없이 성실하게 지내온 사실, 이번 범행은 우발적 범행으로 단 1회에 그친 사실이 인정되는바, 그렇다면 피고인의 본건 범행이 절도의 습벽의 발현이라고 인정하기에는 부족하다 할 것이고 달리 피고인에게 절도의 상습성이 있다고 인정할 만한 자료는 없다. 그럼에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 절도의 상습성이 있다 하여 가중처벌하였음은 증거없이 상습성을 인정하였거나 상습범에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법을 범하였다고 인정되고 따라서 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있고 양형부당의 판단에 나아갈 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1978. 3. 4. 대전지방법원 강경지원에서 상습절도죄로 징역 1년을 선고받아 대전교도소에서 복역하고 동년 12. 28. 그 형의 집행을 종료한 자인바, 1981. 10. 15. 02:50경 충남 부여군 옥산면 (지번 생략)소재 피해자 공소외인의 집앞에 이르러 동가 마루에 있는 동인소유의 고추 4조, 밀 2말, 삼천리호 자전거 1대 등 시가 도합 63,000원 상당을 가지고 가 이를 절취한 것이다. 【증거요지】 당원이 설시하는 증거의 요지는, 원심판결의 증거란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택하고, 판시범행은 판시 모두의 전과와의 관계에서 누범에 해당하므로 형법 제35조에 의하여 누범가중을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 50일을 위 형에 산입한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노79 (1992162)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제35조 제57조 제329조

[ 참조판례 ]

1976. 4. 13. 선고, 76도259 판결
1982. 1. 19. 선고, 81도3133, 81감도12 판결
1982. 2. 23. 선고, 81도3151, 81감도115 판결

[ 참조판례 체계도 ]