광주고법 1983. 1. 27. 선고 82노775 제1형사부판결 : 확정

[강간치상피고사건][고집1983(형사특별편),18] 【판시사항】 실제의 구금일수보다 더 많은 일수를 통산한 원심판결을 변경하는 것이 불이익변경금지의 원칙에 위반하는지 여부 【판결요지】 원심이 실제의 구금일수보다 더 많이 미결구금일수로 통산해 준 것은 위법하나 피고인만이 항소한 사건에서 이를 변경함은 불이익변경금지원칙에 위배된다. 【참조조문】 형사소송법 제368조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 전주지방법원(82고합135 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 195일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인 변호사 김용채의 항소이유의 요지는 피고인은 이 사건 이후 피해자와 원만히 합의하여 피해자는 피고인에 대하여 처벌을 바라지 않는다는 내용으로 고소를 취소하였고, 피고인은 잘못을 뉘우치고 있는 점 등을 참작하면 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는데 있다. 피고인의 항소이유를 보기전에 직권으로 살펴보건대, 피고인은 1982. 5. 15.에 구속되었음이 기록에 첨부된 구속영장의 기재에 의하여 분명한 바 그렇다면 1982. 9. 29.에 선고한 원심판결은 피고인에게 최대한의 미결구금일수 통산일이 137일임이 계산상 명백함에도 불구하고 원심은 이를 잘못 계산하여 피고인에게 미결구금일수 통산을 195일을 하여 주고 있으니 이 점에서 원심판결은 미결구금일수 통산에 있어서 판결에 영향을 미친 법률위반을 범하였다 할 것이다. 이에 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 파기하고 다시 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 이에대한 증거관계는 원심판시와 같으므로 동법 제369조에 의하여 이를 여기에 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인의 판시 소위는 형법 제301조· 제297조에 해당하는 바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 피고인은 이 사건 이후 자기의 잘못을 크게 뉘우치고 있고 피해자와 원만히 합의를 보아 피해자로부터 피고인의 처벌을 바라지 아니하는 고소 취소장이 제출되어 있는 등 정상을 참작하여 형법 제53조· 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 195일(당심은 불이익금지의 원칙에 비추어 피고인이 원심에서 137일만 구금되었다 하여도 피고인의 이익을 위하여 1심이 선고한 195일을 통산하여 주는 것이다)을 위 형에 산입하고 피고인에게는 앞서 본 정상을 참작하면 이번에 한하여 위 형의 집행을 유예함이 상당하다고 인정되므로 형법 제62조에 의하여 이 판결 확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이재화(재판장) 맹천호 전도영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노775 (1993780)

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