서울고법 1983. 1. 27. 선고 82노2946 제3형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1983(형사특별편),20] 【판시사항】 자동차절도의 실행의 착수시기 【판결요지】 절취의 의사로 자동차의 차문을 열고 그 차내에 들어갔다면, 위 차문을 열었을 때 이미 그 자동차에 대한 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고 자동차에 승차하여 시동을 걸어야 비로소 실행의 착수에 이른 것이라고 볼 것은 아니다. 【참조조문】 형법 제25조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【제1심】 서울형사지방법원(82고합455 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결의 본 형에 산입한다. 【이 유】 피고인 및 그 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 술이 취하여 이 사건 피해자의 차량을 피고인 자신의 차량으로 잘못알고 그 차문을 열고 들어 갔었던 것일뿐 이를 절취할 의사가 있었던 것이 아니며 또 그 차의 시동을 걸려고 한 사실도 없음에도 원심은 피고인으로부터 거지취급을 당하여 피고인에게 좋지 못한 감정을 가진 권차만의 일관성 없는 거짓 진술을 토대로 피고인이 피해자의 차량을 절취할 목적으로 그 차문을 열고 들어가 시동을 걸려 하였다고 사실을 그릇 인정하여 피고인에게 유죄의 선고를 함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였고, 둘째, 자동차와 같이 시동을 걸지 아니하고는 이를 움직일 수 없는 물체에 대한 절도행위는 적어도 그 자동차에 승차하여 시동을 걸었을 때에 이르러서야 비로소 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것인 바, 이 사건의 경우 피고인은 그와 같이 시동을 건 일이 없으므로 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없으니 이러한 피고인의 행위를 절도미수에 해당한다고 인정한 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인 내지 절도죄의 실행의 착수시기에 관한 법리오해의 위법이 있으며, 셋째, 설사 피고인이 피해자의 차량을 절취하려하였다 하더라도 현재 피고인은 그 소유차량까지 있고 확실한 직업이 있음에 비추어 원심이 단지 피고인이 과거에 차량절도로 2회에 걸쳐 처벌받은 사실이 있다는 것만으로 피고인의 이 사건 소위에 상습성을 인정하였음은 판결에 영향을 미친 상습범의 법리오해의 위법을 범한 것이고, 끝으로 피고인에 대한 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다 하더라도 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 살피건대, 먼저 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들(특히 검사의 권차만에 대한 제2회 진술조서중 피고인이 위 사람에게 피고인 소유차량을 가리키며 이것이 내차라고 하기까지 하였다는 내용의 진술기재)을 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인의 절도의 범의를 비롯한 이 사건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고(피고인의 당심 및 원심법정과 검찰에서의 각 진술 및 그 태도, 공소외인의 검찰에서의 진술 등을 종합하면, 피고인은 이 사건 범행당시 다소 술을 마시기는 하였으나 그로 말미암아 사물을 변별할 능력이나 의사를 결정할 능력이 없거나 또는 미약한 상태에 있었던 것은 아님이 인정된다), 일건 기록을 살펴보아도 원심의 사실 인정과정에 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배나 그 밖의 위법이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또 위와 같이 원심이 인정한 사실에 따르면, 피고인은 절취의 의사로 이 사건 자동차의 차문을 열고 그 차내에 들어간 것이므로 피고인이 위 차문을 열었을 때에 이미 그 자동차에 대한 절취행위의 실행의 착수가 있었다고 보아야 할 것이고, 자동차에 대하여는 이에 승차하여 시동을 걸어야 비로소 실행의 착수에 이른 것이라는 주장은 받아들일 수 없으며, 다음 원심판결을 일건 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 그 적법하게 인정한 사실들을 종합하여 상습절도 등의 전과가 있는 피고인의 이 사건 소위에 절도의 상습성이 있다고 인정하고 상습절도에 관한 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항을 적용하였음은 정당하고, 위와 같은 원심의 판단에 논지가 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고도 생각되지 아니하며, 나아가 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 피고인의 연령, 성행, 전과관계, 지능과 환경, 범행후의 정황 등 원심이 적법하게 조사한 양형의 기준이 되는 모든 사정을 참작하여 보면 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정 또한 적정하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로, 결국 피고인의 항소이유는 모두 받아들일 수 없음에 돌아간다. 따라서 피고인의 항소는 그 이유없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하고, 형법 제57조를 적용하여 이 판결선고전의 당심구금일수중 110일을 원심판결의 본 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이한구(재판장) 심일동 신성철

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 82노2946 (1993781)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제25조 제57조

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