서울고법 1982. 11. 5. 선고 81나2898 제11민사부판결 : 확정

[부동산가압류이의청구사건][고집1982(민사편),509] 【판시사항】 조합원의 1인이 자기 이름으로 조합의 채권에 기해 부동산가압류 신청을 할 수 있는가의 여부 【판결요지】 조합원의 재정보증인에 대한 부동산가압류신청은 조합재산의 보존행위에 해당하므로 조합원 중의 1인이 자기 이름으로 적법히 이를 할 수 있는 것이다. 【참조조문】 민법 제272조 【참조판례】 1960. 5. 5. 선고, 4292민상191 판결(요 민법 제272조(1)347면, 카 8227, 집 8민53) 【전 문】【신청인, 항소인】 신청인 【피신청인, 피항소인】 피신청인 【제1심】 서울지방법원 남부지원(80카8293 판결) 【주 문】 신청인의 항소를 기각한다. 항소비용은 신청인의 부담으로 한다. 【신청취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 신청인과 피신청인 사이의 서울지방법원 남부지원 80카6910 부동산가압류이의신청 사건에 관하여 1980. 8. 22.자로 위 법원이 한 가압류결정은 이를 인가한다. 신청비용은 제1, 2심 모두 피신청인의 부담으로 한다. 【이 유】 신청인과 피신청인 사이의 서울지방법원 남부지원 80카6910 부동산가압류신청사건에 관하여 위 법원이 1980. 8. 22. 별지목록기재 부동산에 관하여 가압류결정을 한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 신청인은, 피신청인이 소외 1이 신청인 경영의 (상호 생략) 직원으로 재직중 고의 또는 과실로 인하여 신청인이 입게 될 일체의 손해를 배상하기로 약정한 재정보증인이므로 소외 1이 (상호 생략)의 직원으로 재직중 신청인에게 입힌 손해를 배상하여야 할 책임이 있다고 주장하므로, 먼저 직권으로 보건대, 성립에 다툼이 없는 소갑 제3호증(재정보증서), 같은 소갑 제22호증(사업자등록증)의 각 기재와 당심증인 소외 2의 일부 증언(뒤에서 믿지 아니하는 부분 제외)에 변론의 전취지를 모아보면, (상호 생략)은 1977. 11. 10. 원고를 포함한 11명의 1급 중상이용사들이 그 생활유지와 자립의 목적으로 원호처로부터 금 27,000,000원을 이자 연 8푼, 10년 상환조건으로 융자받아 공동으로 출자한 후 공동사업을 경영할 것을 약정하여 설립되고, 1978. 10. 31.에는 원고를 포함한 위 11명의 공동 명의로 사업자 등록까지 허가받은 동업체인 사실 피신청인 역시 신청인이 아닌 (상호 생략) 앞으로 신청인 주장의 재정보증을 한 사실을 인정할 수 있고 이와 달리 볼 자료가 없는바 그렇다면 (상호 생략)은 다른 특별한 사정이 없는 한 신청인을 포함한 위 11명이 만든 조합이라 할 것이고 그 조합재산은 조합원 전원의 합유이며, 조합인 (상호 생략)의 직원에 대한 재정보증인인 피신청인에 대하여 그 보증책임을 묻는 이 사건에서 그 합유재산에 대한 보존행위는 조합원 각자가 단독으로도 할 수 있는 터이므로 위 조합원의 1인인 신청인은 그 조합재산의 보존행위로서 이 사건 부동산가압류신청을 적법히 할 수 있다고 할 것이다. 그러므로 본안에 나아가 먼저 이사건 신청의 피보전권리에 관하여 살피건대, 위에서 본 소갑 제3호증과 성립에 다툼이 없는 소갑 제10호증( (상호 생략) 사규 제2호)의 각 기재와 원심증인 소외 3의 증언에 변론의 전취지를 합하여 보면, 피신청인은 1979. 10. 24. 소외 1이 신청인이 조합원의 1인으로서 경영하는 (상호 생략) 직원으로 장래 채용됨에 있어 동인이 근무중 고의 또는 과실로 (상호 생략)에 손해를 입혔을 때에는 이에 대한 일체의 책임을 지겠다는 내용의 신원보증 계약을 체결한 사실, 위 소외인은 1980. 1. 1. (상호 생략)의 총무부장으로 채용되어 합성수지제품의 제조, 판매 및 수금등 영업일체에 대한 관리업무에 종사하여 오다가 그해 7. 30. 해고된 사실을 인정할 수 있고 이에 일부 어긋나는 원심증인 소외 4와 당심증인 소외 2의 일부 증언(각 뒤에서 일부 믿는 부분 제외)은 앞서 인용한 증거에 비추어 믿을 수 없다. 이에 신청인은 첫째로 소외 1은 재직중이던 1980. 2.경 소외 5와 공모하여 수금업무에 종사하는 자로서는 제품 외상거래를 함에 있어서 거래선에서 제공하는 담보물이 부동산인 경우 그 담보가치의 정확한 판단을 위하여 권위있는 감정기관으로 하여금 감정케 하여 그 감정가치의 한도내에서 채권최고액을 정하여 근저당권설정등기를 마치고, 그 범위내에서 외상거래를 하여야 할 업무상 임무가 있음에도 소외 5가 담보로 제공한 시가 약 700만 원 상당의 소외 6 소유의 서울 종로구 무학동 (지번 생략) 대 15평(이하 제1담보물이라 한다)에 관하여 아무런 감정평가도 없이 그해 3. 18. 채권최고액을 금 20,000,000원, 채무자를 소외 5, 근저당권자를 신청인으로 하는 근저당권설정등기를 마치고, 같은해 4. 1.부터 그해 5. 27.까지 사이에 소외 5에게 도합 금 25,482,657원 상당의 농촌비닐하우스용 필름과 상품포장용 필름 원단등 (상호 생략) 제품을 외상으로 판매하는 업무상 배임행위를 하였다라고 주장하므로 먼저 소외 1이 소외 6 소유의 전시 부동산에 관하여 신청인 주장과 같은 불실감정 등의 업무상 배임행위를 하여 (상호 생략)에게 손해를 입혔는가의 점에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 당심증인 소외 2의 일부증언(위에서 일부 믿는 부분제외)과 원심의 형사기록검증결과중 신청인의 각 진술기재부분은 위 형사기록검증결과중 다른 기재부분(공소장, 판결등)에 비추어 믿을 수 없고, 갑 제17호증(등기부등본), 갑 제33호증(계산확인서)의 각 기재는 위 인정에 도움이 되질 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없으므로 신청인의 이부분 피보전권리에 관한 주장은 나머지 점에 관하여 더 가려볼 것도 없이 이유없다 할것이다. 신청인은 둘째로 소외 1은 1980. 6.경 소외 5와 공모하여 사기할 목적으로 위의 제1담보물보다 담보가치가 훨씬 적은 시가 약 500만 원 상당의 소외 8 소유의 원주시 우산동 (지번 생략) 전 818평(이하 제2담보물이라 한다)에 관하여도 역시 감정평가도 아니하고, 권위있는 감정기관의 감정평가서를 확인한 바 없음에도 그 시가가 감정가격대로 한다 하더라도 금 4,500만 원의 가치가 있다는 등 거짓말로 감보가치가 크다고 신청인을 기망하여 담보물을 교체할 것을 요청하여 그해 6. 18.자로 위 제1담보물에 대한 근저당권을 해지하고, 위 제2담보물에 대하여 채권최고액을 금 30,000,000원으로 하는 근저당권을 설정하는 일방, 신청인 모르게 위 제2담보물의 전 818평중 그 2분지 1인 409평에 관하여는 그 근저당권을 포기한다는 내용의 각서를 신청인 명의로 작성, 날인하여 소유자인 소외 8에게 교부하여 업무상 배임행위를 하였다라고 주장하므로 먼저 소외 1이 신청인을 기망하여 그 주장과 같이 저렴한 담보물로 교체하여 근저당권설정등기를 마쳤는가의 점에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 당심증인 소외 2의 일부증언과 원심의 형사기록검증결과중 신청인의 각 진술기재 부분은 위에서 본 바와 같이 믿을 수 없고, 갑 제2, 18호증은 위 인정에 도움이 되질 아니하고 달리 이를 인정할 자료가 없고, 다음 소외 1은 신청인 모르게 신청인의 명의로 근저당권설정등기가 마쳐진 위 제2담보물 전 818평에 대한 2분지 1지분(신청인은 위 전 818평중 그 2분지 1인 409평이라고 하여 특정부분 409평인 듯이 주장하나 변론의 전취지에 의하면, 이 부분 토지는 특정부분 409평이 아닌 위 전 818평중 그 2분지 1지분으로 보인다)에 관하여 그 저당권을 포기한다는 내용의 각서를 신청인 명의로 작성, 교부하여 주었는가의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 소외 2의 일부증언은 앞서 본 바와 같이 믿을 수 없고, 갑 제28, 29호증(각서 및 합의각서)의 각 기재는 소외 1이 신청인 주장의 포기각서를 신청인 모르게 임의로 작성, 교부하였다는 사실을 인정하기에는 도움이 되지 아니하고, 달리 이를 인정할 하등의 자료가 없으므로, 신청인의 이부분 주장도 나머지 점에 관하여 더 살필 것없이 이유없다 하겠다. 신청인은 셋째로 소외 1은 1980. 7. 21. 소외 5가 신청인에게 물품대금채무의 담보조로 기히 제공한 시가 금 2,985,000원 상당의 물비누를 처분하여 그 대금을 가져오겠다고 원고를 기망, 오신케 하여 위 물품을 소외 5에게 인도하고, 동인은 이를 인도받은 후 도망하여 신청인에게 동액상당의 손해를 입혔다라고 주장하므로 보건대, 갑 제33호증(계산확인서)의 기재는 소외 1이 금 2,985,000원 상당의 물비누를 신청인 주장과 같이 임의처분한 사실을 인정할 증거로는 되질 못하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없으므로 신청인의 이부분 주장도 이유없다. 다음 신청인은 넷째로, 소외 1은 (상호 생략)의 소외 5에 대한 상품대금의 변제조로 지급기일에 부도가 날 약속어음이라는 사실을 알면서도 액면도합금 23,470,000원의 약속어음 4매를 그 정을 모르는 신청인에게 교부함으로써 신청인으로 하여금 소외 5에 대한 채권보전행위를 지연시키는 업무상배임행위를 하였다라고 주장하므로 먼저 소외 1이 지급기일에 부도가 날 약속어음이라는 사실을 알면서도 신청인 주장의 약속어음을 상품대금의 변제조로 받았는가의 점에 관하여 보건대, 이에 일부 부합하는 위 증인 소외 2의 일부증언은 위에서 본 바와 같이 믿을 수 없고, 갑 제5호증 내지 제9호증의 각 1, 2(각 약속어음의 전면 및 후면)의 각 기재는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 자료가 없는바, 채권의 변제조로 교부받은 약속어음이 그 지급기일에 지급거절되었다 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 교부받은 자의 채권보전행위에 대한 지연행위라고 할 수도 없을 뿐더러 더구나 이를 불법행위라고 단정할 수는 없는 터이다. 그렇다면 신청인의 이사건 가압류신청은 어느모로 보나 모두 그 피보전권리에 대한 소명이 없어 이유없다 할 것이므로 나머지 점에 관하여 더 가려볼 것도 없이 이사건 가압류결정은 부당하여 취소하고, 신청인의 가압류신청을 기각하며, 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니함이 상당하다고 인정되므로 붙이지 아니하여야 할 것인바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 신청인의 항소는 이유없어 기각하며, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김문호(재판장) 강완구 김정남

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81나2898 (1993772)

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