서울고법 1981. 5. 15. 선고 81노649 제2형사부판결 : 확정

[계엄법위반피고사건][고집1981(형특),57] 【판시사항】 비상계엄의 해제와 그 해제전의 포고령위반행위의 가벌성 여부 【판결요지】 비상계엄의 해제로 인하여 포고령이 실효된다 하더라도 그 해제전의 포고령위반행위에 대한 처벌법규인 계엄법은 여전히 존속하고 있으므로 단지 금지법규에 불과한 계엄포고가 실효되었다고 하여 이를 범죄후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다고는 볼 수 없다. 【참조조문】 계엄법 제13조, 계엄법 제15조, 계엄포고 제10호 제2호 나목, 형법 제1조 제2항, 형사소송법 제326조 제4호 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 수도경비사령부 계엄보통군법회의(80보군형 571 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인등을 각 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입한다. 압수된 유인물 380매(증 제1호)를 피고인등으로부터 같은 등사 로라 1대(증 제3호), 같은 등사 잉크 1병(증 제4호)을 피고인 2로부터 각 몰수 한다. 【이 유】 피고인 3의 이사건 항소이유와 피고인 1, 2의 각 항소이유의 첫째점은, 1979. 10. 27.에 선포된 비상계엄은 헌법상의 요건을 갖추지 아니하여 무효라고 할 것인데, 이 무효인 계엄선포에 의하여 국민의 자유와 권리가 침탈당하므로 이 자유와 권리를 되찾고자 피고인등은 국민의 한 사람으로서 정당한 권리를 행사한 것이므로 피고인등의 판시소위는 이른바 정당행위이므로 죄가 되지 아니한다는 것이고, 피고인 1, 2의 각 항소이유의 둘째점은, 동 피고인등의 판시소위를 유죄로 인정하는 근거인 계엄포고령 제10호는 1981. 1. 24. 비상계엄해제와 동시에 실효되었으므로 동 피고인들의 판시소위가 위 포고령에 위반된다고 하더라도 이는 면소의 대상이라고 할 것임에도 불구하고 원심이 동 피고인등을 유죄로 처단한 조처는 법률해석 내지는 그 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 피고인 2의 항소이유의 셋째점은 동 피고인은 학생의 신분으로서 이건 범행을 저지른 점에 비추어 보면 그 형량이 너무 무거워 부당하다고 함에 있다. 그러므로 먼저 피고인 3의 항소이유와 피고인 1, 2의 각 항소이유의 첫째점을 보건대, 대통령의 계엄선포는 고도의 정치적, 군사적 성격을 갖고 있는 것으로서 법원이 그 당부를 판단할 수 없으며 이를 당연무효라고 할 수 없는 것인즉 헌법에 근거하여 대통령권한대행이 1979. 10. 27.에 선포한 위 비상계엄과 이에 따른 포고령에 의하여 국민의 기본권이 일부 제한되었다고 하더라도 이를 위헌이라거나 위법하다고는 할 수 없을 것이다. 따라서 이 포고령에 위반된 행위인 동 피고인등의 판시소위를 가리켜 정당한 권리행사라거나 정당행위라고 볼 수는 없다고 할 것이니 이 점에 대한 논지는 이유없다. 다음, 피고인 1, 2의 각 항소이유의 둘째점을 보건대, 1981. 1. 24. 위 비상계엄이 해제되어 계엄포고 제10호가 실효되었음은 논지가 주장하는 바와 같으나 계엄포고 제10호의 위반행위인 동 피고인등의 판시소위는 이미 그 이전에 이루어진 것이고 이를 처벌하는 법규인 계엄법은 아직도 그대로 존속하고 있으니 단지 금지법규에 불과한 계엄포고 제10호가 실효되었다고 하여 이것이 범죄후의 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우에 해당된다고는 볼 수 없으므로 동 피고인들의 항소이유는 역시 이유없다. 다음, 피고인 2의 항소이유의 셋째점인 양형부당의 주장과 피고인 1, 3에 대한 원심의 형량을 직권으로 살피건대, 피고인들은 모두 학생의 신분으로서 그 당시 학원가에 만연되었던 자유화의 분위기에 오도되어 영웅적 심리에서 분별없이 이건 범행을 저지른 점, 피고인등은 초범으로서 아직 배움의 길에 있는 젊은 세대인 점등 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 점을 참작할 때 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형량은 너무 무겁다고 보여지므로 이 점에서 원심판결은 부당하여 파기되어야 할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거】 당원이 인정하는 범죄사실과 증거관계는 원심판시의 해당부분 기재와 같으므로 같은법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법률적용】 피고인등의 판시소위는 각 계엄법 제15조, 제13조, 계엄포고 제10호 제2항 나호, 헌법 제30조에 해당하는바, 그 형기범위내에서 피고인등을 각 징역 1년 6월에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 20일씩을 위 형에 각 산입하기로 하고 압수된 유인물 380매(증 제1호)는 이건 범행으로 인하여 생긴 물건으로서 피고인들 이외의 자의 소유에 속하지 아니하고, 같은 등사로라 1대(증 제3호), 같은 등사잉크 1병(증 제4호)은 이건 범행에 제공된 물건으로서 피고인 2 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호, 제2호에 의하여 위 유인물 380매를 피고인들로부터, 위 등사로라 1대와 등사잉크 1병은 피고인 2로부터 이를 모두 몰수하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노649 (1992797)

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[ 참조조문 ]

헌법 제30조

계엄법 제13조 제15조

형사소송법 제326조 제364조 제369조

형법 제1조 제48조 제57조

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