서울고법 1982. 3. 10. 선고 81노3561,81감노624 제1형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1982(형사편),105] 【판시사항】 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 보호감호의 요건으로서의 재범의 위험성이 인정되지 아니한다고 본 사례 【판결요지】 절도죄 등으로 소년부송치 1회, 실형 5회의 처벌을 받은 전력이 있고 절도의 상습성이 인정되는 자라고 하여도 그 최종형의 집행을 마친 후 약 4년간 아무런 범죄행위를 한 바 없이 성실하게 살아왔고 결혼하여 처와 자식을 거느리고 일정한 주소를 두고 살고 있으며 이번 범행동기가 부족한 여비를 마련하기 위한 일시적 잘못 생각에서 비롯된 것으로 피감호청구인이 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있다면 피감호청구인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없다. 【참조조문】 사회보호법 제5조 제2항 제1호, 사회보호법 제20조 【참조판례】 1982. 2. 23. 선고, 81도3116, 81감도104 판결 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 서울지방법원 동부지원(81고합290, 81감고54 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다. 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 【이 유】 피고인 겸 피감호청구인(이하 피고인으로 줄여 쓴다)의 변호인의 항소이유 요지중 제1점은 피고인은 절도의 습벽이 없는 사람인데 원심이 피고인에 대하여 절도의 상습성을 인정하여 가중처벌하였으니 원심판결에는 사실을 오인하였거나 절도의 상습성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 제2점과 피고인의 항소이유의 요지는 피고인은 일정한 주거와 가족이 있고, 직업도 가지고 있으며, 이번 범행은 일시적 실수로 저지른 것이고, 앞으로는 재범을 하지 않을 결심이 서 있는 사람인데 원심이 피고인에 대하여 재범의 위험성이 있다 하여 보호감호처분을 하였으니 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 검사의 항소이유의 요지는 피고인에 대한 원심의 형의 양정은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인의 변호인의 항소이유 제1점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러 증거들을 이건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 피고인은 1969. 2. 10. 이래 1975. 7.경까지 사이에 절도 동종의 죄로 5회에 걸쳐 실형선고를 받아 그 형을 마친 전력이 있는 자로서 이번에 다시 소매치기 수법의 본건 범행을 저지른 사실이 인정됨에 비추어 피고인은 절도의 습벽이 있다고 인정할 수 있으므로 이점 항소논지는 이유없다. 다음 변호인의 항소이유 제2점 및 피고인의 항소이유에 관하여 살펴보건대, 원심은 피고인이 동종 또는 유사한 죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받고 형기합계 3년 이상인 자로서, 최종형의 전부의 집행을 받고 다시 사형, 무기, 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 동종 또는 유사한 이 사건 죄를 범하고 재범의 위험성이 있다고 하여, 피고인에 대하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호처분을 하였는바, 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의한 보호감호는 재범의 위험성이 전제되는 것으로서, 피고인은 비록 절도동종의 전과가 5회나 있고, 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 이 사건 절도범행을 본 사실은 원심이 적법하게 조사한 여러 증거에 의하여 인정되는 바이나, 피고인에게 동종의 전과가 있고 또한 이 사건 범행이 절도습벽의 발현이라고 인정된다 하여 바로 피고인에게 재범의 위험성도 인정된다 할 수는 없으며 재범의 위험성의 기준은 피고인의 연령, 건강상태, 가족관계, 직업의 유무, 이번 범행의 동기, 그 수법, 전에 처벌받고 최종적으로 출소한 시기와 이번 범행간의 기간, 출소이후의 행적, 범행후의 정황 등 여러 사정을 종합하여 판단되어야 할 것인데, 원심이 채택한 여러 증거들과 피고인의 당심법정에서의 진술 및 당심증인 공소외 1의 증언을 모두어 보면, 피고인은 이제 만 29세로서 전과 범행을 비교적 어린 나이에 가정이 불우한 탓으로 철없이 저지른 것으로 보여지고 피고인은 1975. 7. 징역 2년을 선고받고 1977. 6. 3.경 그 집행을 마친 후에는 쉐타 짜는 기능공으로 취업하여 그동안 아무런 범죄행위를 한 바 없이 성실하게 살아온 사실, 피고인은 이제 결혼하여 처와 자식을 거느리고 일정한 주소를 두고 살고 있는 사실, 이번 범행은 피고인이 직업을 바꾸어 보고자 시골에 내려 갈려든차에 여비가 부족하자 일시적 잘못 생각으로 저지른 사실 피고인은 이번 범행을 깊이 뉘우치면서 다시는 죄를 짓지 않을 결심을 굳게 하고 있는 등의 사실이 엿보이는바, 위와 같은 일련의 사정을 종합하면, 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 인정할 수 없으며, 달리 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 단정할만한 증거는 없다. 그런데 피고인에 대하여 재범의 위험성이 있다 하여 보호감호처분을 한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 인정되고 따라서 피고인 및 변호인의 항소논지는 이유있다. 그러므로 검사의 양형부당의 항소이유에 관한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항, 사회보호법 제42조에 의하여 원심판결을 파기하여 당원이 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1975. 7.경 서울형사지방법원에서 절도미수죄로 징역 2년을 선고받아 안양교도소에서 복역하고 1977. 6. 3.경 그 형의 집행을 종료한 외 4회의 같은 전과가 있는 자로서, 상습으로 1981. 8. 19. 08:50경 서울 강남구 반포동 소재 고속버스터미날 앞 버스정류장에 정차중인 번호불상 버스안에서 피해자 공소외 2의 여행용 가방속에 넣어둔 위 피해자 소유 현금 13,000원이 들어있는 시가 200원상당의 돈지갑을 꺼내어 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 당원이 인정하는 피고인의 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고, 피고인은 범행 후 잘못을 뉘우치는 등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하여, 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 동법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 “피고인은 상습으로 1981. 5. 5. 10:30경 서울 강남구 논현동 소재 영동시장 앞 버스정류장에 정차중인 서울 5사2809호 36번 시내버스 안에서 피해자 공소외 3의 하의 우측 뒷주머니에 넣어둔 동인소유 현금 150,000원이 들어있는 돈지갑을 꺼내가서 이를 절취한 것이다”라는 점에 관하여 살펴보건대, 피고인은 수사기관에서 위 범행을 자백한 바 있으나 원심공판정 이후에는 이를 극구 부인하고 있을뿐더러, 피고인을 위 버스안에서 보았다는 취지의 사법경찰리 작성의 공소외 3에 대한 진술조서의 기재도 증인 공소외 3의 원심공판정에서의 “피고인이 같은 버스에 탔었는지 기억이 없고, 경찰에서도 기억이 없다고 진술하였다”는 진술에 비추어 믿을 수 없고, 달리 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 결국 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄의 선고를 하여야 할 것이나 위 공소사실은 피고인에 대하여 위에서 유죄로 인정한 상습절도의 범죄사실과 포괄 1죄의 관계에 있으므로 주문에서는 따로 무죄의 선고를 하지 않는다. 【보호감호 기각부분】 검사의 이 사건 보호감호청구원인 사실의 요지는 “피고인은 1966. 9. 26. 서울형사지방법원에서 절도죄로 가정법원에 송치되고 1969. 2. 10. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월, 1970. 3. 27. 같은 법원에서 같은죄로 징역 10월, 1971. 9. 10. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년 6월, 1973. 6. 13. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 2년의 형을 선고받은 사실이 있고 1975. 7.경 같은 법원에서 절도미수죄를 징역 2년의 형을 선고받아 안양교도소에서 복역하고 1977. 6. 3.경 그 형의 집행을 종료한 자로서, 상습으로 위 판시범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있다는 것인바 살피건대, 이미 항소이유의 판단에서 밝힌 바와 같이 피고인에 대하여는 재범의 위험성이 있다고 인정할만한 증거가 없어 이 사건 보호감호청구는 결국 이유없음에 돌아가므로 사회보호법 제20조 제1항에 의하여 이 사건 보호감호청구를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 최종영(재판장) 김선봉 윤규한

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노3561 (1992160)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제325조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제53조 제55조 제57조 제329조

사회보호법 제5조 제20조 제42조

[ 참조판례 ]

1982. 2. 23. 선고, 81도3116, 81감도104 판결