서울고법 1982. 3. 25. 선고 81노3440,81감노591 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1982(형사편),165] 【판시사항】 감호청구를 공소제기후에 별도로 하는 경우 공소장변경의 형식을 취하여 할 수 있는지 여부 【판결요지】 사회보호법 제14조, 동법시행령 제9조 제2항의 각 규정에 비추어 보면 공소제기후에 별도로 감호청구를 하는 경우 공소장변경 절차에 포함시켜 감호청구사건을 추가할 수는 없고 별도의 감호청구서를 관할법원에 제출하여야 한다. 【참조조문】 형사소송법 제298조, 사회보호법 제14조, 사회보호법시행령 제9조 제2항 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【제1심】 대전지방법원 홍성지원(81고합88, 81감고15 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2에 대하여는 150일씩을, 피고인 3에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입한다. 피감호청구인 등에 대한 이 사건 감호청구는 모두 기각한다. 【이 유】 (1) 피고인 겸 피감호청구인 피고인 1의 항소이유에 관한 판단 피고인 겸 피감호청구인(이하에서는 피고인이라고만 한다) 피고인 1과 그의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 동 피고인에게는 절도죄의 상습성이 없다고 할 것임에도 원심이 피고인의 판시소위를 상습절도죄의 가중처벌규정인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반으로 의율한 조처는 아무런 증거없이 절도죄의 상습성을 인정하였거나 절도죄의 상습성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째 동 피고인은 채무를 갚기 위하여 우발적으로 이건 범행을 저지른 점, 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고인에게는 재범의 위험성이 없다고 할 것임에도 원심이 피고인에게 재범의 위험성이 있다는 이유로서 사회보호법 제5조 제2항 제1호를 적용하여 보호감호에 처한 조처는 이 점에 관하여 사실을 오인하였으나 사회보호법 소정의 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째 가사 그렇지 않다고 하더라도 위와 같은 정상에 비추어 보면, 원심이 동 피고인에 대한 형사피고사건에 관하여 선고한 형량은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 위 항소이유의 첫째점을 살펴보건대, 원심이 거시한 치안본부 제3부장이 작성한 동 피고인에 대한 수사자료카드의 기재에 의하면, 동 피고인은 1971. 7. 13. 청주지방법원에서 특수절도죄로 징역 6월의 형을, 1972. 1. 13. 대전지방법원에서 절도죄로 징역 8월을, 1974. 6. 19. 서울지방법원 남부지원에서 야간주거침입죄로 징역 1년 6월의 형을 각 선고받아 1975. 10. 15. 그 최종형의 집행을 종료한 사실이 인정되기는 하나, 한편 원심이 거시한 각 증거와 동 피고인 및 당심증인 공소외 1의 법정에서의 각 진술을 보태어보면 동 피고인은 1975. 10. 15. 만기출소한 이후 개심하여 착실히 살아오다가 1976. 12. 19. 공소외 2와 결혼하여 슬하에 딸까지 둔 후 처형인 공소외 1의 도움으로 1979. 5.경부터 1981. 5. 중순까지 공소외 1이 경영하는 남대문시장의 수입품판매상회에서 종업원으로 근무하던중 성명미상의 여인에게 금 2,000,000원 상당의 물품을 외상으로 공급하였는 바 그 대금을 지급받지 못하여 점포수입금의 결손을 초래케 되자 유흥비에 탕진한 것으로 오해하여 피고인을 해고하자 피고인은 조속히 위 결손금을 마련하여 처형에 대한 위 채무를 갚아야겠다는 생각은 하고 있었으나 다른 직장조차 구하지 못하여 가족의 생계까지 막연한 궁박한 상태에 놓이게 되자 이를 해결하고자 이건 범행을 저지르게 된 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 최종전과의 집행종료일로부터 이건 범행까지의 약 5년 8개월이라는 시간적 간격, 그 사이 일정한 직업을 갖고 있었던 점, 이건 범행의 동기 등에 비추어 보면, 위에서 본바와 같이 동 피고인에게 수차에 걸친 절도전과가 있다는 사실만으로는 동 피고인에게 절도죄의 습벽이 있고 그 습벽의 발로에서 이건 범행을 저질렀다고 보기에는 부족하고 일건기록을 살펴보아도 그 외 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그렇다면 원심이 위 피고인의 판시소위를 상습절도죄의 가중처벌 규정인 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반으로 의율한 조처는 아무런 증거없이 절도죄의 상습성을 인정하였거나 절도죄의 상습성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것이니 나머지 항소이유에 관하여는 판단한 필요없이 이 점에서 원심판결중 형사피고사건에 관한 부분은 파기되어야 한다. 다음 위 항소이유의 셋째점을 살펴보건대, 이 사건 공소장, 기록에 편철된 공소장 및 감호청구서 변경신청서(공판기록 제77정)의 각 기재에 의하면, 검사는 당초 동 피고인에 대하여 감호청구없이 단지 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 형사피고사건으로만 공소를 제기하였다가 원심 제5차 공판기일에 동 피고인에 대한 이 사건 형사피고사건에 감호청구를 추가하고 있는바, 사회보호법 제14조, 동법시행령 제9조 제2항에 의하면, 검사가 공소제기와 동시에 감호청구를 하지 아니하고 공소제기후에 별도로 감호청구를 하는 경우에는 감호청구서에 피감호청구인의 성명, 연령, 본적, 주거, 직업, 죄명, 청구의 원인이 되는 사실 및 적용법조를 기재한 감호청구서를 관할법원에 제출하여야 하며 단지 공소장변경절차에 포함시켜 형사피고사건과는 별개의 독립된 사건인 감호청구사건을 추가할 수는 없다고 할 것이므로 위에서 본 바와 같이 검사가 공소장변경의 형식을 취하여 동 피고인에 대한 이 사건 감호청구를 추가하고 있는 것은 적법한 절차에 의하여 이루어진 감호청구라고 할 수도 없을뿐 아니라 또한 위 항소이유 첫째점의 판단부분에서 본바와 같이 동 피고인은 이건 범행과 동종 또는 유사한 죄로 3회 이상 금고이상의 형을 받아 그 형기합계가 3년 이상인 자로서 장기 5년 이상에 해당하는 범행을 저지른 사실이 인정되기는 하나, 당원이 위에서 인정한 사실에 동 피고인이 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등이 이 사건에 나타난 범행 후의 정황 등을 보태어보면 위에서 본 피고인의 전과사실만으로는 피고인에게 재범의 위험성이 있다고 보기에는 부족하고 그외 달리 이를 인정할 증거없다. 그렇다면 원심이 피고인을 사회보호법 제5조 제2항 제1호(원심판결에서 제5조 제1항 제1호라고 적시된 것은 오기로 보인다)에 의하여 피고인을 보호감호 7년에 처한 조처는 아무런 증거없이 재범의 위험성을 인정하였거나, 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다고 할 것인즉, 나머지 항소이유에 대하여는 판단할 필요없이 이 점에서 원심판결중 감호청구에 관한 부분 역시 파기되어야 한다. (2) 피고인 겸 피감호청구인 피고인 2, 3의 항소이유에 관한 판단 동 피고인 겸 피감호청구인등(이하에서는 피고인이라고만 한다)과 그들의 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인 2는 이건 범행을 공모하였거나 그 장소에 간 일조차 없고, 피고인 3은 공동피고인 1에게 돈 70,000원을 준 일은 있으나 이는 그가 부인이 해산한다고 하여 꾸어준 것이지 그가 이건 범행을 저지르는데 필요한 차운임을 준 것은 아님에도 불구하고 피고인 등이 수사기관에서 고문에 못이겨 한 허위의 진술만을 증거로 하여 원심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 조처는 아무런 증거없이 사실을 인정하였거나 사실을 오인한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 둘째 피고인 등에게는 절도죄의 상습성이 없다고 할 것임에도 원심이 피고인 등의 판시소외가 절도죄의 상습성에서 이루어졌다고 하여 피고인 2를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반으로 피고인 3을 상습특수절도죄의 방조로 처단한 조처는 아무런 증거없이 절도죄의 상습성을 인정하였거나 절도죄의 상습성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질러 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 셋째 피고인 등은 공동피고인 1의 유혹에 의해 이건 범행에 가담하였고 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면, 피고인 등에게는 재범의 위험성이 없다고 할 것임에도 원심이 피고인등에게 재범의 위험성이 있다고 인정하여 피고인 등을 보호감호 7년에 처한 조처는 아무런 증거없이 재범의 위험성을 인정하였거나 재범의 위험성에 대한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다는 것이고, 셋째 가사 그렇지 않다고 하더라도 위 정상에 비추어보면 원심의 피고인 등에 대한 형사피고사건에 관한 형량은 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 위 항소이유의 첫째점을 보건대, 원심이 피고인 등에 대한 판시사실을 인정하기 위하여 채택한 각 증거를 기록과 대조하여 보면 이는 모두 적법하고, 피고인 등의 검찰에서의 진술이 허위로 이루어졌다거나 그 진술에 임의성이 없다고는 보여지지 아니하며, 이 각 증거 등에 피고인 1의 당심 법정에서의 진술을 보태어 보면, 피고인 등에 대한 원심판시의 범죄사실은 이를 인정하기에 족하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 증거없이 사실을 인정하였거나 사실을 오인한 위법은 발견되지 아니하므로 위 항소논지는 이유없다. 다음 위 항소이유의 둘째점과 셋째점을 보아 함께 판단하건대, 원심이 거시한 치안본부 제3부장이 작성한 피고인 등에 대한 각 수사자료카드의 기재에 의하면, 피고인 2는 1963. 8. 2. 서울형사지방법원에서 절도죄로 징역 6월의 형을, 1964. 2. 21. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 8월의 형을, 같은해 11. 10. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 10월의 형, 1965. 9. 30. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년의 형을, 1966. 9. 21. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년의 형을, 1968. 12. 11. 같은 법원에서 절도죄로 징역 2년의 형을, 1972. 10. 18. 서울지방법원 성동지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 1년의 형을, 1974. 7. 14. 서울지방법원 항소심에서 장물취득 죄로 징역 2년의 형을, 1976. 9. 29. 서울지방법원 성동지원에서 절도죄로 징역 1년 6월의 형을 각 선고받고 각 그 형의 집행을 종료한 사실, 피고인 3은 1960. 11. 28. 서울지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 6월의 형을, 1964. 10. 3. 같은 법원에서 절도죄로 징역 8월의 형을, 1968. 12. 21. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 1년의 형을, 1970. 3. 6. 같은 법원에서 특수절도죄로 징역 1년 6월의 형을, 1972. 6. 15. 같은 법원에서 상습야간주거침입절도죄로 징역 1년 6월의 형을, 1974. 6. 12. 같은 법원 항소심에서 절도죄로 징역 1년 6월의 형을 각 선고받고 각 그 형의 집행을 종료한 사실이 인정되기는 하나 한편 원심이 거시한 각 증거에 의하면 피고인 2는 1977년 12월 말경 위 전과의 최종형의 집행을 마친후 피고인 2는 약 3년 6개월 이상 아무런 비행없이 노동에 종사하며 착실히 생계를 유지하여 왔고 피고인 3은 약 4년 10개월간 인쇄공으로 근무하며 개심하여 성실히 살아오던중 피고인 1이 이건 범행을 제의하자 우발적으로 가담하게 된 사실, 피고인 등은 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등에 비추어 보면 피고인 등에게 위에서 보면 수차에 걸친 절도죄의 전과가 있다는 사실만으로 피고인 등에게 절도죄의 습벽이 있어 그 습벽의 발현으로 이건 범행을 저질렀다고 보기에는 부족할 뿐 아니라 또한 피고인 등이 다시 절도죄와 동종 또는 유사한 범행을 저지를 위험성이 있다고 단정하기에는 부족하고 일건 기록을 검토하여 보아도 달리 이를 인정할 증거는 없다. 그렇다면 원심이 피고인 2의 판시소위를 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항 위반으로, 피고인 3의 판시소위를 상습특수절도죄의 방조죄로 의율하여 처단하고, 피고인 등을 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 보호감호 7년에 처한 조처는 아무런 증거없이 절도죄의 상습성과 사회보호법 소정의 재범의 위험성을 인정하였거나, 절도죄의 상습성과 재범의 위험성에 관한 법리를 오해한 잘못을 저질렀다고 할 것인즉 나머지 항소이유에 관하여는 판단할 필요없이 동 피고인 등에 대한 원심판결은 이 점에서 모두 파기되어야 한다. (3) 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인등에 대한 원심판결을 모두 파기하기로 하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거】 당원이 유죄로 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 원심판결의 범죄사실중 동 판결문 셋째장 마지막행에 기재된 “다시 상습으로”를 삭제하고, 원심판결거시의 증거에 “피고인 1의 당심법정에서의 진술”을 추가하는 이외에는 원심판결설시의 각 해당부분 기재와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 피고인 1, 2의 각 판시소위는 형법 제342조, 제331조 제2항, 제1항에, 피고인 3의 판시소위는 형법 제342조, 제331조 제2항, 제1항, 제32조 제1항에 해당하는바, 피고인 3의 위 죄는 형법 32조 제1항의 종범이므로 동조 제2항, 동법 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하여, 각 그 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 1년 6월에, 피고인 3을 징역 1년에 각 처하고, 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 1, 2에 대하여는 150일씩을, 피고인 3에 대하여는 140일을 위 각 형에 산입한다. 【상습의 점과 감호청구부분에 대한 판단】 검사는 피고인 등은 상습으로 당원이 유죄로 인정한 위 범죄사실 기재의 범행을 저질렀다고 하여 피고인 1, 2에 대하여는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의4 제1항을, 피고인 3에 대하여는 형법 제332조를 각 적용하여 공소를 제기하였거나, 앞서 각 파기이유에서 본 바와 같이 피고인 등이 이건 범행을 절도죄의 상습성의 발로에서 저지른 것이라고 볼만한 증거없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 피고인 등에 대한 이 사건 공소사실에는 특수절도죄와 특수절도방조죄의 공소사실이 포함된 것이라 봄이 상당하고 당원이 위에서 본 바와 같이 이를 유죄로 인정하고 있는 만큼 주문에서는 따로이 무죄의 선고를 하지 아니한다. 다음 이 사건 감호청구 요건사실의 요지는, 피고인 등은 이건 범행과 동종 또는 유사한 범죄로 2회 이상 금고이상의 실형을 받아 그 형기 합계가 3년 이상인 자로서 장기 5년 이상의 징역형에 해당하는 이건 형사피고사건의 범행을 저질렀고 재범의 위험성이 있는 자라고 함에 있는바, 살피건대 위에서 본 각 파기이유에서 설시한 바와 같이 피고인 1에 대한 감호청구는 법률의 규정에 따른 적법한 감호청구라고 볼 수도 없을뿐 아니라 피고인 등에게 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 규정된 재범의 위험성을 인정할 아무런 증거없으므로 동법 제20조에 의하여 피고인 등에 대한 이 사건 감호청구를 모두 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노3440 (1992171)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

사회보호법시행령 제9조

형사소송법 제298조 제325조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제32조 제55조 제57조 제331조 제332조 제342조

사회보호법 제5조 제14조 제20조

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