서울고법 1981. 10. 23. 선고 81노1809,81감노168 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1981(형특),289] 【판시사항】 절도의 상습성 및 사회보호법 제5조 제2항 제1호 소정의 재범위험성을 부인한 예 【판결요지】 피고인에게 절도죄로 9회에 걸쳐 처벌받은 전과가 있다 하더라도 출소후 6년이 지나도록 별다른 처벌전력이 없을 뿐만 아니라 그 기간동안 야채, 생선등의 행상을 하면서 성실히 살아왔으며 이건 절취범행이 우발적인 것으로 인정되니 피고인에게 절도의 상습성 및 그 재범위험성이 있다 할 수 없다. 【참조조문】 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의 4 제1항, 사회보호법 제5조 제2항 제1호 【전 문】【피고인 겸 피감호청구인】 피고인 【항 소 인】 검사 및 피고인 【제1심】 서울지방법원 북부지원(81고합117, 81감고22 판결) 【주 문】 원판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입한다. 피감호청구인에 대한 보호감호청구는 이를 기각한다. 【이 유】 피고인 및 국선변호인의 항소이유 제1점의 요지는 피고인은 피해자가 경영하는 상점앞에 떨어져있는 이건 유부상자를 집어들어 바로 세워놓은 사실은 있으나 이를 절취한 사실이 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 체포한 방범대원인 공소외 1의 허위진술 등에 기하여 피고인을 절도죄로 처단하였음은 증거없이 사실을 인정하였거나 증거의 취사를 그르쳐 사실을 오인함으로써 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있고 그 제2점의 요지는 피고인에 대한 원심의 양형은 너무 무거워서 부당하다 함에 있으며 검사의 항소이유의 요지는 피고인은 절도죄의 전과7범인 정상등에 비추어 피고인에 대한 원심의 양형은 오히려 너무 가벼워서 부당하다 함에 있다. 먼저 피고인의 사실오인의 주장에 관하여 살피건대, 원심이 피고인의 이건 절도범죄사실을 인정하기 위하여 채택한 증거를 기록과 대조하여 보면 그 증거관계는 모두 적법하고 그 증거를 종합하면 원심판시 절도범죄사실을 인정하기에 충분하며, 거기에는 논지가 지적하는 바와같은 사실오인의 위법이 없으므로 위 주장은 이유없다. 다음 피고인 및 검사의 각 양형부당의 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인에 대한 원판시 사실을 인정하고 상습절도범으로 처단하고 있으나 원판결거시의 증거에 의하면 피고인은 원판결 첫머리의 설시와 같이 1964. 3. 6.부터 1973. 5. 3.까지 사이에 절도죄로 처벌받은 전과가 9회에 이르고 있으나 1973. 5. 3. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역1년을 선고받아 그 이전에 야간주거침입절도죄로 징역10월에 2년간 집행유예를 받았던 것이 집행유예가 실효되어 복역타가 1974. 8. 15. 가석방으로 출소(형기종료예정일 : 같은해 9. 25.)한 후로는 6년여가 경과한 이건 당시까지 사이에 1978. 8. 16. 병역법위반죄로 벌금 20,000원을 선고받은 사실만 있을 뿐 다른 범행을 저지른 사실이 없고, 당심증인 공소외 2의 진술등에 의하면 피고인은 그간 야채행상 및 생선행상등을 하면서 건실히 생활해온 사실을 인정할 수 있을 뿐만 아니라 이건 범행은 감시자가 없이 점포밖에 쌓아놓은 유부상자를 목격하고 이를 절취하게 된 것으로서 우발적 범행으로 인정되는 점등의 사실을 종합하면 피고인에게 비록 약8년여 전인 위 1973. 5. 3.까지에 절도죄의 전과가 9회나 있었다 하더라도 이 사실만으로써는 이건 범행이 절도의 습벽에서 이루어진 것이라고 보기 어려우며 달리 그 습벽이 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 상습절도범으로 단정하였음은 상습범에 관한 법리를 오해하였거나 증거없이 상습성을 인정한 위법을 저질렀다 할 것인즉 피고인 및 검사의 양형부당의 주장에 관하여는 판단할 것도 없이 원판결은 이 점에서 파기를 면할 수 없다. 그리고 원판결 이유에 의하면 원심은 피감호청구인을 상습절도범으로 처단하면서 재범의 위험성이 있다고 인정하여 사회보호법 제5조 제2항 제1호에 의하여 피감호청구인을 보호감호7년에 처하고 있으나 위에서 설시한 바와같이 피감호청구인에게는 절도의 습벽이 없고 이건이 우발적 범행으로 인정되는 점등을 종합하면 피감호청구인에게 재범의 위험성도 있다고 보기 어려우며 달리 그 위험성이 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없음에도 불구하고 원심이 피감호인청구인에 대해 보호감호처분을 선고하였음은 재범의 위험성에 관한 법리를 오해하였거나 증거없이 그 위험성을 인정한 위법을 저질렀다 할 것이므로 보호감호청구에 관한 원판결 역시 파기를 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제2항, 사회보호법 제42조에 의하여 원판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1981. 3. 3. 04 : 05경 서울 동대문구 제기동 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 3 경영의 (상호 생략)상회 앞에서 그 상회 앞에 쌓아놓은 동 피해자 소유의 유부8상자 도합 싯가 40,000원 상당을 들고가서 이를 절취한 것이다. 【증거의 요지】 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술 1. 원심증인 공소외 1의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술 1. 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 일부 부합하는 취지의 진술기재 1. 검사 작성의 공소외 1에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재 등을 종합하는 그 증명이 충분하다. 【적용법조】 피고인의 판시소위는 형법 제329조에 해당하는바 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년6월에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원판결선고전의 구금일수중 90일을 위 형에 산입하기로 한다. 【상습의 점에 관한 판단】 피고인에 대한 이사건 공소사실의 요지는 피고인은 상습으로 판시 절도범행을 저질렀다는데 있으나 위 파기이유에서 판단한 바와 같이 피고인에게 절도의 습벽이 있다고 인정할만한 자료가 없으므로 위 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것이나 위 공소사실에는 절도의 공소사실이 포함되어 있다 할 것이고 위에서 본 바와같이 절도를 유죄로 인정하는만큼 특히 주문에서 무죄를 선고하지 아니하는 것이다. 【보호감호청구에 대한 판단】 피감호청구인에 대한 이사건 감호요건 사실의 요지는 피감호청구인은 1964. 3. 6. 서울형사지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 단기6월, 장기8월의 형을, 1965. 3. 29. 같은 법원에서 절도죄로 징역10월의 형을, 1966. 3. 19. 같은 법원에서 야간주거침입절도죄로 징역1년의 형을, 1968. 2. 5. 같은 법원에서 주거침입 및 절도죄로 징역10월의 형을, 1969. 2. 26. 같은 법원에서 주거침입 및 절도죄로 징역8월의 형을, 1969. 7. 19. 같은 법원에서 절도죄로 징역10월의 형, 1971. 11. 30. 같은 법원에서 절도죄로 징역1년의 형을, 1972. 7. 21. 서울지방법원 성동지원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월의 형을, 1973. 5. 3. 서울형사지방법원에서 특수절도죄로 징역1년의 형을 선고받아 군산교도소에서 복역중 1974. 8. 15.(형기종료예정일자 동년 9. 25.) 가석방된 자로서, 상습으로 1981. 3. 3. 04 : 05경 서울 동대문구 제기동 (이하 생략) 소재 피해자 공소외 3 경영의 (상호 생략)상회 앞에서 동 상회앞에 쌓아놓은 피해자 소유 유부(아브라기) 8박스 싯가 금 40,000원 상당을 들고 감으로써 이를 절취한 것으로서 재범의 위험성이 있다고 함에 있으나 위 파기이유에서 판단한 바와같이 피감호청구인에게 절도의 상습성을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 재범의 위험성이 있다고 보기 어려우며 달리 그 위험성이 있다고 인정할만한 아무런 자료가 없어 결국 피감호청구인에 대한 감호청구는 이유없으므로 사회보호법 제30조 제1항에 의하여 이를 기각한다. 위와 같은 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 황상현 윤우정

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81노1809 (1993630)

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형사소송법 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제57조 제329조

사회보호법 제5조 제30조 제42조

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