서울고법 1982. 2. 2. 선고 81구278 제1특별부판결 : 상고

[건설업면허취소처분취소청구사건][고집1982(특별편),16] 【판시사항】 행정처분의 위법성 판단시기 【판결요지】 행정처분에 위법성이 있는지의 여부를 가리는 기준이 되는 시기는 당해 행정처분 당시가 되는 것이고 그 처분후의 사실은 행정처분의 효력에 영향을 미칠 수 없다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【참조판례】 1980. 3. 11. 선고, 76누254 판결(요추 II 행정소송법 제1조(3) 117면, 카12396, 집 28①행77, 공 632호12744) 【전 문】【원 고】 협진종합건설주식회사 【피 고】 건설부장관 【주 문】 피고가 1981. 4. 18.자로 원고에 대하여 건설업면허를 취소한 처분을 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 원고회사는 건설업면허를 얻고 토목, 건축, 전기기계 설계 및 도급업 등을 영위하는 회사인바, 국세(1980년도 8월 수시분 금 38,838,300원, 같은년도 1월 수시분 금 235,440원 및 금 2,462,718원의 각 부가가치세)를 3회 체납하였으므로, 소외 수원세무서장은 1981. 2. 26. 국세징수법 제7조 제2항의 규정에 의하여 피고에게 원고회사의 건설업면허의 취소를 요구한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 을 제8, 제10, 갑 제10 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, (1) 피고가 건설업법시행령 제63조 제3항의 규정에 의하여 원고회사의 회계부분 기업진단을 건설업체진단규칙 제3조에 의하여 공인회계사에게 의뢰하고, 공인회계사가 1981. 3. 9. 그 진단을 함에 있어서 원고회사의 신고금액인 1981. 3.경의 자산총계 금 290,620,521원, 부채 총계 금 65,594,937원 중에서 미수공사금채권 금 69,132,866원과 겸업자산 금 22,451,580원 등을 신고한 자산총계에서 부인하여 건설업자산 총계를 금 11,447,759원으로, 겸업부채 금 30,360,531원, 비건설업 부채금 19,774,637원을 신고한 부채 총계에서 부인하여 건설업부채 총계를 금 15,459,769원으로 진단한 결과, 원고회사의 건설업법 시행령 제6조 소정의 건설업의 면허기준이 될 자본금이 금 -4,012,010원(위 건설업 자산총계-위 건설업부채 총계)으로 진단된 사실, (2) 원고회사는 건축시공기사인 소외 1의 건설기술자 면허수첩을 대여받아 사용한 사실이 있어 건설업법 제37조 제2항 제9호에 의하여 6월간(1980. 8. 9.부터 1981. 2. 8.까지) 영업정지처분을 받았는바, 그 기간중인 1980. 8. 25. 소외 금광기계공업주식회사와 공장 및 숙사신축공사도급계약을 체결하고, 같은해 9. 1. 위 공사에 착공한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는듯한 갑 제5호증의 2, 3의 각 기재내용은 믿지 아니하고 달리 위 인정을 번복할만한 증거없다. 그렇다면 그중 (1) 사실은 건설업법 제38조 제1항 제1호 소정의, (2) 사실은 같은항 제6호 소정의 취소사유에 해당한다고 하겠다. 또한 성립에 다툼이 없는 을 제2 내지 제6 각 호증의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 이 사건 처분을 하기전에 건설업법 제42조 규정에 따라서 청문을 할려고 원고회사에게 1981. 3. 4. 같은달 7., 같은달 30., 같은해 4. 8. 4차례에 걸쳐서 출석을 요구하였으나 원고회사는 이에 불응하다가 같은달 15. 청문을 거친후, 피고가 1981. 4. 18.자로 건설업법 제38조 제1항 제1호 및 제6호, 국세징수법 제7조 제4항을 적용하여 주문기재와 같은 이 사건 처분을 한 사실을 인정할 수 있다. 원고 소송대리인은 첫째로, 원고회사는 1981. 4. 8. 같은달 13., 같은달 20. 3차례에 걸쳐 체납된 국세를 전액 납부하였고, 이에 따라 수원세무서장은 피고에 대하여 국세징수법 제7조 제3항에 의하여 건설업면허취소의 요구를 철회하였으므로 같은법조 제4항의 사유는 소멸하였고 둘째로, 원고회사의 자본금은 2억 8천만 원이고, 미수공사금 등의 채권은 자산이므로 이를 건설업자산에서 제외한 것은 부당할 뿐만 아니라 원고회사는 건설업 이외에 달리 겸업하는 것이 없으므로 겸업자산이라고 하여 금 22,451,580원을 공제한 것은 부당하고, 가사 위 겸업 자산을 공제한다고 하더라도 자본금은 2억 원이 남게 되는데도 피고가 이 사건 처분을 하였음은 위법하다고 주장하므로, 우선 원고주장의 첫째의 점에 관하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 6, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재내용에 의하면 원고회사가 1981. 4. 20.까지 체납된 위 국세를 전액 납부하자, 수원세무서장이 피고에게 완납통지를 한 사실을 인정할 수 있는바, 생각컨대 어떤 행정처분에 위법성이 있는지의 여부를 가리는데 기준이 되는 시기는 그 당해 행정처분 당시가 되는 것이라 할 것이므로( 대법원 1980. 3. 11. 선고, 76누254 판결 참조)위 처분후의 사실은 피고의 이사건 처분의 효력에 영향을 미칠 수는 없다 할 것이고, 원고주장의 둘째의 점에 관하여 보건대 건설업법시행령 제6조 별표 3 소정의 자본금이라고 하는 개념은 건설업에 실질적으로 사용될 수 있는 재산을 가리키는 것이라 할 것인바( 대법원 1962. 12. 6. 선고, 62누179 판결 참조) 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재내용에 의하면, 원고회사는 1980. 12. 13. 발행할 주식의 총수 2만주를 5만 6천주로 변경하였으므로 원고회사의 자본의 총액이 2억 8천만 원(1주의 금액 금 5,000원)으로 된 사실은 인정할 수 있으나, 위 자본의 총액이 위에서 본 건설업에 실질적으로 사용되는 재산이라고 인정할만한 증거가 없고, 또한 겸업자산이 있는지의 여부에 관하여 보건대 원고회사는 건설업 이외에 물품매도확약서발행업, 전기기계 설계 및 도급업, 토건자재 생산판매업 등을 목적으로 하는 법인임이 성립에 다툼이 없는 갑 제11호증의 기재내용에 의하여 분명하므로 겸업하는 것이 없음을 내세운 위 주장은 이유없으며, 나아가 미수공사금에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제15, 제16 각 호증, 제17호증의 1, 2, 증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제12호증의 5, 갑 제14호증의 1, 2의 각 기재내용, 증인 소외 3의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 1979. 8. 16. 소외 학교법인 동일학원과 서울 영등포구 독산동 178의 3, 6호 지상에 동일빌딩 신축공사도급계약을 체결하고, 위 빌딩을 1979. 12. 14. 준공완료하여 그 미수공사금 금 89,132,866원중 원고회사가 1981. 2. 11. 금 20,000,000원, 같은 해 3. 23. 금 5,200,000원을 지급받고 나머지 공사금이 금 63,932,866원인 사실(그후 1981. 12. 31. 위 미수금 전액을 지급받았다) 및 한편 위에서 본 기업진다 당시 위 미수공사금이 6월 이상 연체된 사실을 인정할 수 있으므로 위 미수공사금 채권은 기업진단규칙 제19조 소정의 6월 이상 연체된 미수금으로서 이는 불양성 자산이라고 보아야 하고 따라서 원고회사의 건설업 자산에서 제외되어야 할 것이므로, 원고의 위 주장들은 모두 그 이유가 없다. 나아가 피고의 이사건 처분에 재량권남용의 위법이 있는지를 본다. 생각컨대 국세징수법 제7조는 납세보전을 위한 규정으로서 같은법시행령 제8조는 법 제7조 제1항에 규정된 대통령령이 정하는 사유를 광범위하고 세밀하게 규정하고 있어 위 조항의 발동은 극히 억제되어 있다고 봄이 상당하고, 요건이 충족되었다 하여 기계적으로 세무서장은 같은 조의 요구를 하여야 하는 것도 아니고, 또 그 요구의 내용은 허가취소 뿐이 있는 것이 아니고, 효과에 있어서 약한 조치도 할 수 있게 되어 있음이 명문상 뚜렷한바, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1 내지 3 각 기재내용 및 당원의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면 원고회사는 본건 면허를 받은 후에 위에서 본 체납된 국세 이외에 다른 체납은 있다고 보여지지 않으며, 원고회사는 위 체납국세중 1981. 4. 13. 금 9,000,000원, 같은달 8. 금 10,000,000원(같은달 20. 금 26,690,103원)을 납부하였으며, 원고회사의 건설공사 실적은 1979.사업연도에는 금 3,106,365,915원, 1980.사업연도에는 금 1,032,161,852원, 1981.사업연도에는 금 2,099,142,000원의 도급계약을 체결하고 현재에도 11개 처의 현장에서 공사를 진행중에 있으며, 원고회사의 고용된 인부들이 5~600명이나 되고, 또한 원고회사는 위에서 본 바와 같이 미수공사금 금 69,132,866원의 채권을 가지고 있는 사실을 인정할 수 있어, 수원세무서장은 위와 같은 사정을 참작하여 처리할 여지도 있었다고 보이는 이 사건에서 위에서 말한 본건 처분의 근거로 한 조문의 취지와 본건 사정과를 아울러 고려해 보면, 수원세무서장의 건설업면허취소요구는 재량권을 넘는 위법 부당한 것이라 하겠고, 이와 일체가 되어 하나의 효과를 나타내는 피고의 이 사건 처분도 같은 위법이 있다고 아니할 수 없고( 대법원 1976. 12. 28. 선고, 74누231 판결 참조) (가사 그렇지않다 하더라도 위 사실은 국세징수법 제7조 제4항 소정의 피고가 수원세무서장의 위 요구를 거부할 수 있는 정당한 사유가 된다고도 보여질 뿐만 아니라, 피고로서는 건설업면허를 취소하지 않고 건설업자로서의 영업을 정지시킬 수도 있었던 것으로 보여진다), 또한 위 인정사실 등을 참작하여 보면 피고가 원고의 건설업법 위반을 내세운 이 사건 처분 역시 그 재량권행사의 범위를 크게 넘은 것이라 하겠다. 그렇다면 피고의 이 사건 처분은 위법하므로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유가 있어 이를 인용하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 행정소송법 제14조, 민사소송법 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김용준(재판장) 김대진 임창원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 81구278 (1991632)

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[ 참조조문 ]

국세징수법 제7조

건설업법시행령 제6조 제63조

건설업법 제37조 제38조 제42조

건설업체진단규칙 제3조

민사소송법 제89조

행정소송법 제1조 제14조