대구고법 1980. 12. 24. 선고 80노917 형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1980(형특),229] 【판시사항】 미성년자 약취유인죄의 공동정범으로 공소제기된 것을 그 방조범으로 심판한 사례 【판결요지】 공동정범으로 공소된 사실을 방조범으로 인정하는 것은 공소장변경 절차 없이도 가능하다고 봄이 상당하다. 【참조조문】 형사소송법 제298조 【참조판례】 1963. 9. 12. 선고, 63도215 판결(판례카아드 3941호, 대법원판결집 11②형32, 판결요지집 형사소송법 제298조(14)1438면, 관보 형법 337조 334조) 【전 문】【피고인, 항소인】 피고인 【제1심】 부산지방법원 진주지원(80고합67 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입한다. 그러나 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 피고인 및 그 국선변호인의 항소이유의 요지는 피고인이 1980. 5. 3. 09:00경 원심 상피고인 공소외 1의 부탁으로 피해자 공소외 2(6세) 어린이를 원심판시와 같이 피고인의 오토바이에 태워 공소외 1의 집까지 태워주고 공소외 1의 집에서 놀다가 같은날 11:00경 어린이를 택시에 태워 유치원에 보낸 사실은 있으나 피고인은 그 당시 공소외 1이 위 어린이를 유괴하였고 더우기 위 어린이의 부 피해자 공소외 3에게 돈을 갈취하려고 협박전화까지 한 정을 알지 못하였으며 또 같은달 12. 공소외 1이 피고인으로부터 빌려간 돈 100만원을 준다기에 진주합동주차장에서 만나 마산시에 동행하여 그곳에 있는 한국상업은행 마산지점에서 공소외 1이 위 어린이의 부 공소외 3으로부터 갈취하여 온라인으로 부쳐온 금 300만원을 공소외 1의 부탁으로 위 은행창구에서 찾으려 하다가 경찰에 체포된 사실은 있으나 이때에도 위 돈이 공소외 1이 위와 같은 경위로 갈취한 것임을 전혀 알지 못하고 피고인은 공소외 1의 도주로 이용당하였을 뿐인데도 원심판결은 피고인이 공소외 1과 공모하여 원심판시의 범행을 한 것으로 인정하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 함에 있다. 먼저 피고인이 과연 원심 상피고인 공소외 1과 공모하여 원심판시의 범행을 하였는가의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 경찰 이래 당심에 이르기까지 일관하여 이를 부인하고 있고 다만 이점에 부합하는 것으로서 원심 제4차 공판기일에서 공소외 1이 그의 경찰 및 검찰에서의 진술과 위 공판기일 이전의 원심법정에서의 진술을 번복하여 이 사건은 공소외 3과 친척되는 피고인이 사전 계획하여 피고인의 지시에 따라 공소외 1은 행동한 것 뿐이라는 취지의 진술이 있기는 하나 이사건 기록에 의하여 인정되는 피고인의 생활환경에 의하면 피고인은 경상대학 농학과 출신으로서 그의 가정이 비교적 부유하고 그 스스로도 가축과 유실수가 있는 큰 농장을 소유하고 있는 데다가 이사건 범행에 이를 특별한 동기도 발견되지 아니할 뿐만 아니라 공소외 1의 경찰 및 검찰에서 각 진술과 공소외 1이 당심증인으로서 당심에서의 진술을 모두어 보면 원심 제4차 공판기일에서의 공소외 1의 진술은 그가 재판에 있어서 보다 좋은 정상을 꾸미기 위하여서 허위진술한 것임을 알 수 있으므로 위 진술은 믿을 수 없고, 또 피고인이 공소외 1과 같이 마산에 동행하여 한국은행 마산지점에서 공소외 1이 공소외 3으로부터 갈취한 금 300만원을 찾으려한 것으로 보아 피고인이 그 정을 알고 위 돈을 공소외 1과 공동분배하려 한 것이 아닌가 하고 의심이 가기도 하나 피고인 및 공소외 1의 경찰, 검찰, 원심법정(단 공소외 1의 원심 제4차 공판기일의 진술 제외) 및 당심법정에서의 각 진술과 위 은행에서 피고인등을 체포한 경찰관인 당심증인 공소외 4의 당심에서의 진술과 이사건 공판기록에 매여진 현금보관증등을 모아보면 피고인은 공소외 2의 유괴사실이 있은 후 8일이 지난 1980. 5. 11. 저녁때에 공소외 1로부터 전에 빌려준 돈 100만원을 갚아 준다고 하면서 그 다음날 진주합동주차장에 나오라는 전화를 받고 위 돈을 빌려줄때 받아둔 100만원에 대한 현금보관증을 갖고 같은달 12. 09:00경에 위 약속장소에 나가 공소외 1과 마산 소재 한국상업은행 마산지점에 동행하게 된 사실, 위 은행지점에서 공소외 1이 피고인에게 온라인으로 부쳐온 돈을 찾을 줄 모른다고 하여 피고인이 청구서를 은행창구에 넣고 그대로 대기하던중 체포된데 반하여 공소외 1은 피고인에게 위와 같은 예금찾는 일을 맡긴후 경찰이 잠복하고 있을 것을 대비하여 그 혼자 은행문을 빠져나가 도주할 수 있도록 태세를 갖춘 사실을 인정할 수 있는바, 위와 같은 사실에 의하면 피고인이 공소외 1과 공모하여 공소외 2를 유괴하여 위 돈 300만원을 갈취하여 그 돈을 찾으려고 기도하였다면 그날 공소외 1 명의의 현금보관증을 지참할 이유도 없을 뿐만 아니라 피고인도 경찰이 잠복하고 있는 것을 대비하여 여사한 경우 도주할 태세를 취하여야 하는데 전혀 그와 같은 행위를 취하지 아니한 것은 위 돈 300만원이 공소외 1이 위와 같은 경위로 갈취한 것임을 알고 있었다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라 공소외 1의 진술도 이에 부합하므로 위와 같은 사실로서는 갈취한 돈을 공동분배하려고 기도하였다고 볼 수 없고 달리 피고인이 공소외 1과 공모하여 원심판시의 범행을 공동으로 실현하려는 의사가 있었음을 단정할 증거가 없다. 나아가 원심 및 당심에서 적법히 조사한 증거들에 의하여 인정되는 이 사건의 발단 및 그 경위는 공소외 1이 그의 가옥을 매도하여 예상하지 못한 양도소득세가 460만원이 체납되고 피고인에게 빌린 채무 100만원을 비롯하여 다수의 채무로 고민하던중 어린이를 유괴하여 그 부모로부터 금원을 갈취하기로 결심하고 그 대상을 물색하던중 1980. 4. 10. 진주시 소재 (명칭 생략)산부인과의원 근처에서 위 산부인과원장의 아들인 피해자 공소외 2 어린이가 놀다가 그의 집으로 들어가는 것을 목격하고 위 어린이를 유괴하기로 꾀하여 같은해 5. 2. 아침 (명칭 생략)산부인과의원 근처에서 공소외 2가 국민학생인 그의 누이와 같이 집을 나와 혼자서 유치원에 가는 것을 확인한 후 공소외 2 곁에 다가가 같이 걸으면서 말을 거는등 하여 일단 얼굴을 익힌후 그날 평소 약초판매 관계로 친히 지내던 피고인에게 전화를 걸어 위와 같은 계획을 숨긴채 좋은 일이 있으니 내일 아침 9시까지 진주시 소재 월성여관 앞으로 나오라고 연락을 하고 피고인은 그 연락에 따라 같은달 3. 09:00경 오토바이를 타고 위 약속장소에 나타났던바 공소외 1은 이미 (명칭 생략)산부인과의원 근처에 대기하고 있다고 공소외 2 어린이가 혼자서 유치원으로 가는 것을 보고 그의 곁에 가서 손을 잡고 말을 걸면서 유치원에 데려다 준다고 꾀어 피고인과 약속한 장소에 이르러 피고인에게 잘아는 어린이이니 공소외 1의 집에 태워다 달라기에 피고인은 영문도 모르고 위 어린이를 공소외 1과 함께 오토바이에 태워 공소외 1의 집에 도착하여 그집 방에 들어간 사실, 공소외 1은 피고인 및 위 어린이와 방에 들어간 후 같은날 09:45경 그들이 있는 방의 전화로서 처음 공소외 2의 아버지 공소외 3을 호출하여 공소외 2를 우리들이 보호하고 있다는 말을 함으로써 위 어린이를 유괴되었다는 뜻을 고지한 후 약 10분 후에 다시 같은 전화로서 공소외 3을 호출하여 “우리들의 목적은 돈이다”라는 취지의 말을 하였는바, 이때 피고인은 비로소 위 어린이가 공소외 1에 의하여 유괴되었음을 알게된 사실, 그후 약 40분후 공소외 1이 다시 공소외 3에게 공중전화로 협박하기 위하여 2회에 걸쳐 집밖을 나갈때 피고인은 위와 같은 사정을 알면서도 공소외 1로부터 위 어린이를 은연중 인계받아 그 어린이를 도망가지 못하게 말을 걸면서 감시를 하고 점차 겁을 먹게된 피고인은 공소외 1이 두번째 공중전화를 하고 그 방에 돌아올때 위 어린이를 돌려보내자고 제의하고 공소외 1도 동의하여 같은날 11:00경 위 어린이를 택시에 태워 유치원에 보내고 피고인도 공소외 1과 헤어진 사실, 그후 공소외 1은 혼자서 공소외 3에게 돈을 주지 아니하면 위 어린이를 다시 유괴하여 해를 입히겠다는 내용의 협박전화를 4, 5회 더하는 일방 상업은행 진주지점에 “이용희”란 가명으로 온라인구좌를 설치하여 공소외 3에게 협박하여 같은달 10. 금 300만원을 위 이용희 구좌에 입금시키도록 한 사실, 공소외 1은 위 돈이 입금된 것을 알고 위 돈을 한국은행 마산지점에서 찾도록 기도하고 만약의 경우를 대비하여 제3자로 하여금 위 돈을 찾는 것이 안전하다고 생각한 공소외 1은 같은달 12. 다시 피고인에게 전화로 전에 빌린 돈을 준다고 유혹하여 앞서 본 바와 같이 진주합동주차장에서 만나 마산에 가서 한국상업은행 마산지점에서 공소외 1이 피고인을 시켜 위 돈 300만원을 찾다가 이미 잠복하고 있는 경찰관에게 위와 같이 체포된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 일련의 사실에 의하면 피고인은 공소외 1과 공모하여 이사건 범행을 공동으로 실현한다는 의사는 없었으나 공소외 2 어린이가 공소외 1 집에 납치되어 그집 방에 2회에 걸쳐 협박전화를 할 때는 당시 같은 방에 있었던 피고인으로서는 공소외 2가 피고인도 모르는 사이에 피고인의 협조 아래 유괴되어 공소외 1이 위 어린이의 부모에게 돈을 갈취하기 위하여 협박전화를 한다는 정을 알면서 공소외 1이 협박전화를 하기 위하여 집 밖으로 나갈 때 위 어린이를 도망하지 못하게 얘기를 걸면서 감시한 사실은 공소외 1의 이사건 범행을 용이하게 함으로써 이를 방조한 책임을 면할 수 없다 할 것이다. 따라서 사실을 오인하여 피고인을 공소외 1과 공모하여 이사건 범행에 이르런 것으로 보아 피고인에게 공동정범으로서 책임을 물은 원심판결은 판결결과에 영향을 미친 위법이 있어 파기를 면치 못하고 또 공동정범으로 공소된 사실을 방조범으로 인정하는 것은 공소장 변경절차없이도 심판할 수 있다고 봄이 상당하므로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 판결하기로한다. 【범죄사실】 피고인은 농업에 종사하는 자로서 1980. 5. 2. 오후 불상경 원심 상피고인 공소외 1로부터 좋은 일이 있으니 내일 아침 9시에 진주시 소재 월성여관 앞으로 오토바이를 타고 나오라는 전화연락을 받고 같은달 3. 09:00경 약속된 같은시 평안동 소재 월성여관 앞으로 오토바이를 타고 나갔던바, 그곳에서 공소외 1은 유치원에 데려다 준다고 꾀어 유인하여 같이 손을 잡고 걸어오는 (명칭 생략)산부인과의원 원장 공소외 3의 아들인 피해자 공소외 2(6세) 어린이를 가르키면서 피고인에게 공소외 1의 집까지 오토바이를 태워 달라하여 3인이 위 오토바이를 타고 같은시 상대동 소재 공소외 1 집에 이르러 방에 들어갔던바, 같은날 09:40경 공소외 1은 피고인이 있는 면전에서 그 방에 있는 전화로 공소외 2의 아버지 공소외 3을 호출하여 동인에게 “우리가 공소외 2를 보호하고 있다”는 요지의 유괴사실을 고지하는 통화를 하고 약 10분후 같은 전화로 공소외 3을 호출하여 “우리의 목적은 돈이다”라는 뜻의 협박전화를 2회에 하는 것을 듣고 보았으므로 피고인은 공소외 1이 공소외 2 어린이를 유괴하였고 또 그 어린이의 안전을 염려하는 부모로부터 금품을 요구한다는 정을 알면서도 공소외 1이 같은날 11:30경 공소외 2를 유치원으로 돌려 보낼 때까지 2회에 걸쳐 공소외 1이 공중전화로 위 어린이의 부모에게 위 어린이의 몸값으로 돈을 요구하는 협박전화를 하기 위하여 집밖으로 나가 있을 동안 공소외 2를 그 방에서 도망가지 못하게 감시하고 공소외 1은 그 사이 공소외 1의 집부근 공중전화로서 2회에 걸쳐 위 어린이의 안전을 염려하는 그의 부 공소외 3에게 공소외 2를 돌려보내는 댓가로 돈 2,000만원을 요구함으로써 공소외 1의 위 범행을 용이하게 하여 이를 방조한 것이다. 【증거사실】 위 판시사실은, 1. 피고인 및 원심 상피고인 공소외 1의 원심법정에서 이에 일부 부합하는 각 진술 1. 원심증인 공소외 5의 원심법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 당심증인 공소외 4, 1의 당심법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 검사작성의 피고인 및 공소외 1에 대한 각 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 5, 3, 2에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 압수된 편지 1통의 8점(증 제1 내지 9호)의 현존 등을 종합하면 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 충분하다. 【법령 적용】 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호, 형법 제287조, 제32조 제1항에 해당하는바, 소정형중 유기징역형을 선택하고 방조범이므로 형법 제32조 제2항, 제55조 제1항 제3호에 따라 법률상 감경하고 앞서 본 바와 같이 피고인이 이 사건에 이르런 것은 부지불식간에 공소외 1의 간계에 빠져서인 점등 그 범죄의 정상에 참작할 바 있어 같은법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 따라 작량감경한 형기범위안에서 피고인을 징역 2년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 형에 산입하되, 피고인은 초범이고 대학을 졸업한 자이며 이 사건에 이르런 것은 앞서 본 바와 같이 뜻하지 아니하게 휘말려서 이고 유괴된 어린이의 신변을 염려하여 공소외 1에게 돌려보내도록 권유하여 위 어린이를 돌려보냈을 뿐만 아니라 피고인의 방조행위는 일시 감시한 것에 불과할 뿐이고 현재 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할 바 있어 같은법 제62조 제1항에 의하여 이 판결 확정일로부터 4년간 위 형의 집행을 유예하기로 한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 윤영오(재판장) 석용진 양희열

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노917 (1994078)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제298조 제364조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조

형법 제32조 제53조 제55조 제57조 제62조 제287조

[ 참조판례 ]

1963. 9. 12. 선고, 63도215 판결

[ 참조판례 체계도 ]