광주고법 1981. 1. 29. 선고 80노441 제1형사부판결 : 확정

[특수강도피고사건][고집1981(형특),1] 【판시사항】 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 주된 공소사실에 대한 판단을 하지 아니한 경우 【판결요지】 주된 공소사실을 받아들이지 아니하고 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 경우에는 주된 공소사실을 배척하는 이유를 설시 판단하여야 하며 이를 빠뜨린 것은 판결에 이유를 붙이지 아니하였거나 검사가 청구한 사실을 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 범한 경우에 해당한다. 【참조조문】 형사소송법 제298조, 형사소송법 제323조, 형사소송법 제325조 【참조판례】 1961. 5. 17. 선고, 4292형상981 판결(판례카아드 5744호, 대법원판결집 9형57, 판결요지집 형사소송법 제298조(9) 1438면) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 5인 【항 소 인】 검사 【제1심】 제주지방법원(80고합34 판결) 【주 문】 1. 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 파기한다. 피고인 1, 2를 각 징역 3년에, 피고인 3, 5를 각 징역 2년 6월에, 피고인 4를 징역 장기 3년, 단기 2년 6월에 각 처한다. 원심판결 선고전의 구금일수중 130일씩을 위 피고인들에 대한 위 형에 각 산입한다. 2. 검사의 피고인 6에 대한 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 항소에 관하여 본다. 검사의 항소이유의 요지는 첫째, 이사건 주된 공소사실은 피고인들이 공소장에 기재된 바와 같이 각 강도행위를 하였다는 것이며 다만 이건 공소장기재 제1, 2, 3 사건에 대하여 예비적으로 공갈죄를 추가하여 변경한 것인데 원심은 위 3개의 범죄사실에 대하여 예비적 공소사실을 인정하면서 주된 공소사실을 받아들이지 아니한다는 이유를 설시 판단하지 아니하였으니 이는 공소제기된 사실에 대하여 심판하지 아니한 위법을 범하였다는 것이고, 둘째, 피고인 5는 1960. 10. 21.생으로서 소년법 소정의 소년이므로 소년법 제54조에 의하여 부정기형을 선고하여야 함에도 불구하고, 원심은 징역 2년 6월의 정기형을 선고한 위법을 저질렀다는 것이고, 셋째, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 항소이유 둘째점에 대하여 살피건대, 이사건 수사기록에 편철되어 있는 호적등본(수사기록 제345장)의 기재에 의하면, 피고인 5는 1959. 10. 21.생으로서 원심판결선고시인 1980. 8. 20.에도 성년자인 사실을 인정할 수 있으므로 동 피고인이 소년법 소정의 미성년자임을 전제로 한 위 항소논지는 받아들일 수 없다. 다음 항소이유 첫째점에 대하여 살피건대, 검사가 1980. 8. 14.자에 원심에다 제출한 공소장변경 허가신청서(공판기록 제68장 이하)에 의하면, 검사는 이사건 공소장기재 제1, 2, 3의 공소사실에 관하여 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대하여는 특수강도죄로 기소한 주된 공소를 유지하면서 예비적인 공소사실과 적용법조로서 폭력행위등 처벌에 관한 법률위반(공갈) 사실 및 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항을 추가( 피고인 6에 대하여는 이를 교환적으로 변경함)한 취지를 알 수 있는바, 원심판결 및 일건기록에 의하면, 원심은 주된 공소인 위 특수강도죄를 받아들이지 아니하고 예비적 공소인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반죄를 인정하면서 주된 공소를 배척하는 이유를 원심판결에서 판단하여야 함에도 불구하고, 이를 설시 판단하지 아니한 사실을 엿볼 수 있다. 그렇다면 원심은 판결에 이유를 붙이지 아니하였거나 아니면 검사가 청구한 사실을 판단하지 아니하여 판결에 영향을 미칠 법률위반의 위법을 저질렀다고 아니할 수 없으므로 이 점에서 검사의 항소는 이유있다 할 것이고, 따라서 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분은 파기를 면치 못한다. 그러하므로 검사의 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실과 증거의 요지】 당원이 인정하는 위 피고인들에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 증거의 요지중 위 피고인들의 당심법정에서의 각 진술을 더하는 외에 원심판결 각 해당란 적시의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 여기에 인용한다. 【법령의 적용】 법률에 비추건대, 위 피고인들의 판시 각 소위중 판시 제1, 2, 3의 각 공갈의 점은 폭력행위등처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항, 형법 제350조 제1항에, 판시 제4의 특수강도의 점은 형법 제334조 제2항, 제1항에 각 해당하는바, 판시 각 폭력행위등처벌에 관한 위반죄에 대하여는 그 소정형중 징역형을 판시 특수강도죄에 대하여는 그 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 위 피고인들에 대한 위 각 죄는 모두 형법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 그중 형이 중한 판시 특수강도죄에 정한 형에 각 경합가중을 하고, 위 피고인들은 그들의 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 각 작량감경을 한 형기범위내에서 피고인 1, 2를 각 징역 3년에, 피고인 3, 5를 각 징역 2년 6월에, 피고인 4는 소년법 제2조 소정의 소년이므로 같은법 제54조에 의하여 징역 장기 3년 단기 2년 6월에 각 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 130일씩을 위 피고인들에 대한 위 형에 각 산입하기로 한다. 【주된 공소사실에 대한 판단】 검사의 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 이사건 주된 공소사실의 요지는, 1. 피고인 1, 2, 4 등은, 1980. 3. 10. 02 : 00경 남제주군 서귀읍 서귀2리 (이하 생략) 소재 공소외 1의 집 안방에 침입하여 동소에서 도박을 하고 있는 피해자 공소외 2(남, 39세), 공소외 3, 4 등에게 피고인 2가 “지금 언제인데 도박을 하느냐”고 하며 “돈을 모두 내어놓아라”고 협박을 가하는등 하여 동 피해자 등을 항거불능케 한 후 동시경 동소에서 동 피해자들로부터 동인들 소유의 판돈 합계 금 300,000원을, 2. 피고인 1, 2는 공소외 5와 함께, 같은달 20. 01 : 00경 남제주군 중문면 도순리 (이하 생략) 소재 공소외 6의 집 안방에 침입하여 동소에서 도박을 하고 있는 피해자 공소외 2, 7, 8 등에게 공소외 5가 “지금 뭐 하느냐, 지금 새마을사업이 한창인데” “돈을 모두 내어놓아라”고 하는등 협박을 가하여 동 피해자들로 하여금 항거불능케 한 후 즉석에서 동소에 있는 동인들 소유의 판돈 합계 금 500,000원을, 3. 피고인 1, 2, 4, 3, 5 및 피고인 6 등은 같은해 4. 9. 01 : 00경 남제주군 중문면 도순리 불상 번지소재 공소외 2외 집 안방에 침입하여 동소에서 도박을 하고 있는 공소외 2외 성명불상자 5명에게 피고인 2, 3, 4 등이 동인들에게 “꼼짝마라, 움직이면 죽인다”라고 협박을 가하여 동 피해자들로 하여금 항거불능케 한 후 즉석에서 동소 방구석과 이불등을 수색하여 동인들 소유의 판돈 합계금 400,000원을 각 강취한 것이다. 살피건대, 위 피고인들은 이사건 주된 공소사실에 대하여 경찰 및 검찰에서는 이건 피해자들로부터 공소장기재의 각 금원을 “빼앗아 오다”라던가 “갈취”한 것이라고 각 진술하여 오다가 원심법정에서는 “강취”한 것이라고 답변하였는데, 당심법정에 이르러 위 피고인들은 원심법정에서 “강취”한 것이라고 한 진술은 법률적 용어를 정확히 몰라 빼앗은 것이라는 취지로 진술한 것이라고 변소하고 있는바, 무릇 강도죄와 공갈죄를 구별함에는 강도죄의 수단에 있어서는 피해자의 반항을 억압함에 족한 폭행, 협박임을 요하고, 공갈죄의 수단에 있어서는 피해자의 임의 의사를 제한하는 정도의 폭행, 협박임을 요한다 할 것인데, 위 피고인들의 경찰 및 검찰에서의 각 진술과 공소외 6, 9, 1의 경찰에서의 각 진술을 종합하여 보면, 이사건 각 피해자들은 모두 도박을 하고 있었고, 피고인들은 흉기등도 소지하지 않고, 2 내지 3, 4명이 도박현장에 침입하여 “지금 무엇하느냐, 새마을사업이 한창인데, 돈 모두 내놓아라”라던가 “꼼짝마라, 움직이면 죽인다” “지금 언제인데 도박을 하느냐” “돈을 모두 내어놓아라”라고 위협한 다음, 도박판에 있는 현금 등을 수거하여 도주한 사실과 이사건 각 피해자들은 도박을 했다는 약점때문에 피고인들에게 반항하지 않았던 사실을 인정할 수 있는바, 그렇다면 위와 같은 정도의 협박이 이사건 각 피해자들을 항거불능케 할 정도에 이르게 한 것이라고 보기는 어렵다 할 것이고, 그외에 일건기록을 살펴보아도 달리 피고인들이 이건 피해자들을 항거불능케 할 정도로 협박한 것이라고 인정할 자료가 없으므로 위 피고인들에 대한 이사건 주된 공소사실은 결국 그 범죄사실에 대한 입증이 없어, 형사소송법 제325조 후단의 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 이에 대하여는 각 무죄의 재판을 한 것이나, 당원이 위 피고인들에 대한 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 이를 특히 주문에서 선고하지 아니하는 것이다. 2. 검사의 피고인 6에 대한 항소에 관하여 본다. 검사의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러나 이 사건에 나타난 양형의 조건이 되는 여러가지 사정을 살펴보면, 검사가 주장하는 정상을 참작하더라도, 피고인에 대하여 징역 장기 1년 6월 단기 1년의 형을 선고한 원심의 형량은 적당하고 너무 가벼워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 검사의 위 피고인에 대한 항소는 이유없음이 분명하다 할 것이다. 따라서 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 검사의 항소를 기각하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 이두형(재판장) 유경희 임헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노441 (1992785)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

소년법 제2조 제54조

폭력행위등 처벌에 관한 법률 제2조

형사소송법 제298조 제323조 제325조 제364조 제369조