대구고법 1980. 7. 10. 선고 80노420 형사부판결 : 상고

[강도살인등피고사건][고집1980(형특),101] 【판시사항】 상습범에 있어서 공소의 효력과 판결의 효력이 미치는 시간적 한계 【판결요지】 상습범사건에 있어서 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 싯점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서만 공소의 효력과 판결의 효력이 미친다. 【참조조문】 형법 제332조, 형사소송법 제326조 【참조판례】 1979. 2. 27. 선고, 79도82 판결 【전 문】【피고인, 항소인】 피고인 【제1심】 부산지방법원(80고합107 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 사형에 처한다. 압수된 증 제20, 21호는 피고인으로부터 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인에게 극형인 사형을 선고한 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다고 함에 있는바, 피고인은 이사건 범행을 사전에 계획했고 피고인등에게 반항도 없는 늙은 부부를 쇠파이프로 머리를 치고 목을 졸라 질식 살해하는등 그 범행방법 및 수단이 극악 무도할 뿐만 아니라 피고인의 성행, 환경, 전과 및 범행후의 정황등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 모든 정상을 참작하여 보아도 피고인을 사회로부터 영원히 격리하여야 된다는 견지에서 사형을 선고한 원심의 양형은 타당하고 결코 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니하므로 피고인의 항소는 받아들일 수 없다. 그러나 직권으로 살피건대, 첫째 상습범사건에 있어서 공소의 효력과 판결의 확정력은 사실심리의 가능성이 있는 최후의 시점인 판결선고시를 기준으로 하여 가리게 되고 그때까지 행하여진 행위에 대하여서는 모두 공소의 효력과 판결의 확정력이 미친다고 할 것인바, 원심이 이 사건에 있어서 피고인의 상습으로 재물을 절취한 시기를 (1) 1976. 3.경, (2) 1978. 11. 30., (3) 1979. 12. 23., (4) 1979. 12. 24.로 인정하고 있고 한편 이사건 기록에 의하면 피고인은 1978. 1. 18. 마산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받고 그 판결이 확정되었으니 위 판결이 선고된 1978. 11. 23.을 기준으로 위 판결의 확정력이 미치므로 원심이 이사건 상습특수절도죄의 일부로 인정한 위(1)의 1976. 3.경의 절도의 점은 오히려 위 확정판결과 포괄일죄를 이루는 것이니 이 부분에 대하여는 면소의 선고를 하여야 함에도 이에 이르지 아니한 원심은 포괄일죄의 법리를 오해한 위법이 있고 둘째, 원심은 범죄사실로 피고인이 공소외 1과 공동하여 이사건 강도를 함에 있어서 이사건 장소에 이르러 피고인은 쇠파이프로 피해자 공소외 2의 머리를 3회 때린후 양손으로 동인의 목을 힘껏 조르고 공소외 1은 위 피해자의 처인 피해자 공소외 3의 목을 힘껏 졸라서 각 질식시켜 살해하고 금품을 강취한 사실을 인정하였는바, 그렇다면 피고인의 이사건 강도살인죄는 피해자의 수에 따라 2개의 강도살인죄가 성립한다 할 것이고, 그 2개의 죄는 실체적경합범 관계에 있으므로 원심판결은 그 법률적용을 함에 있어서 형법 제37조 및 제38조를 적용하여야 함에도 이에 이르지 아니한 위법이 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 판결한다. 【범죄사실】 피고인은 1978. 1. 18. 부산지방법원에서 야간주거침입절도죄로 징역 10월에 2년간 집행유예의 선고를 받은 외 같은 전과 2회 이상되는 도벽을 가진 자인바, 1. 상습으로 가. 1978. 11. 30. 03:00경, 충북 옥천읍 (이하 생략) 공소외 4(25세) 경영의 (명칭 생략) 상회 뒷문으로 침입하여 벽에 걸어둔 동인의 양복 뒷 호주머니속에서 동인 소유의 현금 150,000원과 방안에 있던 철제금고속에서 현금 350,000원등 합계 현금 500,000원을 절취하고 나. 공소외 1과 합동하여 1979. 12. 23. 02:40경, 경남 김해군 이북면 (이하 생략) (명칭 생략)휴게소 소재 공소외 2(62세)경영의 점포에서 부엌문 유리창을 깨고 침입하여, 동 진열장내 목재금고 속에 들어있던 동인 소유의 동전 23,700원과 썬 및 거북선담배 각 1갑등 합계 24,300원 상당을 절취하고 다. 공소외 1과 합동하여 같은달 26. 02:30경, 공소외 2 경영의 (명칭 생략)휴게소 점포에서 진열장 유리창을 깨고 침입하여, 동 목재금고 속에 들어있던 동인 소유의 동전 2,600원을 절취하고 2. 공소외 1과 합동하여 1979. 12. 26. 10:00경, 위와 같이 공소외 2의 휴게소 점포에서 재물을 절취한 후 부산으로 오면서, 위 절취한 돈이 많지 않으니 다음에 다시 가서 재물을 강취하기로 공모한 후, 이에 사용할 목적으로 동일 18:00경, 부산 중구 충무동에서 성명불상 행상인으로부터 길이 약 20센치미터의 과도 1개(증제21호)와 실장갑 1개(증제20호)를 대금 200원과 180원에 각 매수 소지한 후, 동일 20:30경, 동 휴게소 점포에 임한즉 손님들이 있어 범행을 연기하기로 하고, 동 휴게소 뒤 짚더미속에 들어가 일박하고, 그 다음날인 동월 27. 새벽 부근 들판의 집더미속으로 옮겨 들어가 숨어 지낸 후 동일 22:30경, 위 점포에 임하여, 그 주인인 공소외 2(62세)와 그의 처 공소외 3(52세) 부부가 장사를 마치고 상품을 정리하면서 커텐을 치려고 할 때, 피고인은 미리 숨겨 놓았던 직경 약 3센치미터 길이 약 1미터되는 쇠파이프(증제22호)를 들고, 공소외 1은 위 매수한 실장갑을 끼고 동 과도를 들고 같이 동 점포문을 통해 들어가서 피고인은 피해자들에게 조용히 하라 소리지르면 죽인다고 위협한 후, 동 쇠파이프로 천정의 전등을 깨뜨려 불이 꺼지자 공소외 3은 엄마야 하며 소리를 지르고, 공소외 2는 살려달라고 하며 피고인의 허리와 쇠파이프를 붙잡고 밀자 피고인 등은 동 부부를 살해하고라도 재물을 강취할 마음을 먹고 피고인은 동 쇠파이프로 공소외 2의 머리를 3회 때린 후 양손으로 목을 힘껏 조르고, 공소외 1은 공소외 3의 목을 힘껏 졸라서 그무렵 동인들을 질식시켜 각 살해하고, 동 점포 안방으로 들어가 옷장속에서 공소외 2 소유의 현금 800,000원을 강취한 것이다. 【증 거】 판시사실은 1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술 1. 검사의 피고인에 대한 피의자신문조서 및 공소외 5에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관 사무취급작성의 공소외 4, 6, 7, 8, 9에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관작성의 각 검증조서(2회)중 판시사실에 부합하는 각 기재 1. 압수된 증제1내지 32호의 각 현존 1. 치안본부 제3부 수사지도과 감식계 경사 공소외 10 작성의 감정서 중 판시사실에 부합하는 기재 1. 의사 공소외 11 작성의 공소외 2, 3에 대한 각 사체감정서중 판시 사망의 원인에 부합되는 각 기재내용 1. 치안국장 작성의 피고인에 대한 범죄경력 통보서 중 판시사실에 부합하는 기재내용 에 의하여 이를 인정할 수 있으므로 판시사실은 모두 그 증명이 충분하다. 【법률의 적용】 피고인의 판시소위 중 판시 제1 절도의 각 점은 포괄하여 형법 제332조, 제331조 제2항, 제1항에, 판시 제2의 각 강도살인의 점은 동법 제338조, 제334조에 각 해당하는바, 판시 강도살인죄에 대해서는 소정형 중 각 사형을 선택하고, 위 수죄는 동법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제1호, 제50조에 의하여 형과 죄질이 무거운 판시 피해자 공소외 2에 대한 강도살인죄에 정한 형으로 흡수 처벌하기로 하여 피고인은 사형에 처하고, 압수된 물건중 증 제20, 21호는 피고인이 판시 강도살인의 범죄행위에 제공한 물건들로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 동법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다. 【면소 부분】 이사건 공소사실 중 “피고인은 1976. 3. 일자불상 14:00경 부산 북구 강동동 (상세주소 생략). 소재 피해자 공소외 12 집 근방에서 그방 장농속에 있는 현금 80,000원을 절취한 것이다.”라고 함에 대하여 살피건대, 위 절도의 점은 앞에서 본 1978. 1. 18. 확정된 판결과 포괄일죄의 관계에 있고 이는 이미 확정판결이 있는 경우에 해당하므로 형사소송법 제326조 제1항에 따라 이 부분을 면소의 선고를 하여야 할 것이나 이 부분과 포괄일죄로 공소된 부분이 유죄로 인정되었으므로 주문에 따라 면소의 선고를 하지 아니하기로 한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 최선호(재판장) 석용진 양희열

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노420 (1994061)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제326조 제364조