서울고법 1982. 7. 9. 선고 80노2224 제2형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반등피고사건][고집1982(형사편),417] 【판시사항】 1. 조세범처벌법위반죄에 있어서 법인세법상의 법인의 신고에 따른 법인세액 결정이 없는 사례. 2. 조세범처벌법위반죄의 기수시기 【판결요지】 1. 세무당국이 내부적으로 하는 일종의 가계산인 서면가결정은 법인세법 소정의 법인의 신고에 따른 법인세액 결정이라 할 수 없다. 2. 피고인이 법인세 및 법인영업세 과세표준액과 거래금액을 과소신고하였다 하여도 그후 정부의 세무조사로 탈루된 금액이 밝혀져서 실지조사 결정되었다면 위 신고로 인한 범책행위는 기수시기가 도래하지 않았다. 【참조조문】 법인세법 제37조, 조세범처벌법 제9조의 3 제1호 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 1 인 【항 소 인】 피고인들 【제1심】 서울형사지방법원(76고합35, 571 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 벌금 4,000만 원(사천만 원)에 처한다. 위 피고인의 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 50,000원(오만 원)을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 피고인에 대한 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입한다. 위 벌금상당액의 가납을 명한다. 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실중 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점과 피고인 2주식회사는 각 무죄. 【이 유】 1. 항소이유 (가) 피고인들의 변호인 변호사 공소외 1의 항소이유의 요지. 첫째로 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2주식회사(이하 단지 피고인 2 회사라 줄여 쓴다)의 대표이사이던 피고인 1이 공소외 2, 3, 4, 5 등과 공모하여 원심판결1의 가, 나 기재와 같은 방법으로 위 회사의 법인세 및 법인영업세 과세표준액과 세액신고를 함에 있어 그 소득금액과 거래금액을 감소시켜 신고하여 1973. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지간의 법인세 63,116,733원과 1974. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지간의 법인세 327,796,778원과 법인영업세 10,652,670원을 각 포탈하였다고 인정하고 있는바, 피고인 2 회사는 이른바 녹색신고법인으로서 위 회사의 법인세나 법인영업세 등은 모두 그 소정기간내에 관할세무서에 신고하였으나 관할세무서에서는 위 신고에 기한 아무런 세액결정을 하지 아니하고 있다가 피고인들이 법인세 등을 포탈하였다는 이유로 1975. 12. 18.과 1976. 3. 24. 2차에 걸쳐 고발한 후 이 사건 1차 기소가 된 후인 1976. 4. 1.자에 비로소 처음으로 실지조사의 방법에 의하여 피고인 2 회사에 대한 위 기간중의 법인세와 영업세 등이 고지되었으니 설사 피고인 1 등이 조세를 포탈할 목적으로 원심판시와 같이 소득금액과 거래금액 등을 과소신고하였다 하더라도 그 범칙행위는 기수에 이르지 아니하였다 할 것임에도 불구하고 원심이 피고인들이 위 각 세금을 포탈하였다 하여 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1호, 제3호 등에 따라 처단하였음은 법인세와 법인영업세포탈범의 기수시기에 관한 법리를 오해하여 법률의 적용을 그르친 위법이 있다는데 있고, 둘째, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2 회사의 그 판시 소위를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호로 의율하여 같은 피고인을 벌금 5억 원에 처하고 있으나 위 범칙행위시에 시행되던 구 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호의 규정에 의하면 “3년 이하의 징역 또는 250만 원 이하의 벌금에 처한다. 이 경우 포탈하거나 환부를 받은 세액에 2배에 상당하는 금액까지 벌금을 과할 수 있다”고 규정되어 있어 어느 경우에 있어서나 포탈금액의 합산액을 최상한으로 못박고 있다 할 것인데 원심인정 사실에 의하면 그 포탈세액은 모두 4억 남짓하니 결국 원심은 포탈세액의 합산액을 초과하여 처단한 위법이 있다는데 있으며, 셋째로, 원심은 피고인 1이 원판결 첨부 별표 1기재와 같이 피고인 2 회사의 부산물(스크랩)매출대금의 일부를 누락하고 또 부당하게 시설투자에 따른 세액감면신청을 하였으며 아연괴의 매출소득을 누락하였을 뿐만 아니라 그 제조경비로서 아연괴 매입대금, 유류대 및 포장비, 교제비 등을 가공 계산함으로써 법인세 및 법인영업세를 포탈하였다고 하고 있으나 위와 같은 부산물의 매출누락이 된 바 없음은 물론 아연괴 매입대금도 누락된 바 없고 또 위 시설투자에 따른 세액감면신청은 적법하며 위에서 본 제조경비 등은 모두가 실제 지출된 것으로서 허위가 아님에도 불구하고 원심이 위와 같이 인정하였음은 사실을 오인하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다는데 있고 넷째로, 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 그 설시와 같이 피고인 2 회사의 제조경비로서 유류대를 가공 지출하고 그 거래액에 대한 영업세 원천징수가 있었던 것으로 하여 영업세신고시 이를 기납부세액으로서 공제받음으로써 그 금액에 상당한 영업세를 포탈하였고, 또 지급되지 아니한 영업세를 지급된 것처럼 손비로 계산함으로써 그에 상당하는 법인세를 포탈하였다고 인정하고 있으나 위와 같은 소위가 있었다면 그것이 영업세 포탈이 됨은 당연하나 그러한 포탈영업세액이 곧 법인소득계산에 있어 익금에 산입될 사항은 아니하므로 위와 같이 법인세를 포탈하였다는 점은 기소사실 자체에 의하여 죄가 되지 아니한다 할 것인즉 원심이 이를 유죄로 인정하였음은 위법하다는 것이며, 다섯째, 원심은 피고인 1은 피고인 2 회사의 아연괴 150톤을 거래하면서 그 거래내용인 7,290만 원을 외형에서 누락하고 또 부산물인 스크랩 4,843,436톤을 매출거래하고 그 외형액 376,751,512원을 계상치 아니하여 그 해당 법인영업세 4,496,515원을 포탈하였다고 인정하고 있으나 위에서 본 바와 같이 위와 같은 아연괴를 매도한 사실이나 스크랩의 판매대금중 일부를 누락한 사실이 없을 뿐만 아니라 이와 같은 영업세 포탈사실을 추궁하려면 매출일자와 매출선, 매출량과 매출대금 등을 밝힌 후에 하여야 할 것임에도 불구하고 원심은 이러한 점에 관한 심리나 입증도 없이 막연히 연평균 매출단가를 기준으로 이를 산정하였으니 원심의 위와 같은 조처는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다는데 있고 여섯째, 원심은 피고인 1이 피고인 2 회사의 직원인 공소외 2, 3, 4, 5 등과 공모하여 이 사건 세금을 포탈한 것이라 인정하고 있으나 피고인 1은 당시 피고인 2 회사의 대표이사로서 세부적인 세금신고와 같은 것에 관여한 바 없고 기록을 보아도 위 피고인이 위와 같이 공모하였다고 볼 아무런 증거가 없으니 원심의 위와 같은 조처는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다는데 있으며, 일곱째, 그렇지 않더라도 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있고, (나) 피고인들의 변호인 변호사 공소외 6의 항소이유의 요지 첫째로, 피고인 2 회사는 1973. 6. 30. 공개법인으로 발족하여 세무당국으로부터 녹색세무신고의 혜택을 받은 법인으로서 1973년도와 1974년도의 법인세 및 법인영업세등 각종 세금에 대하여 소정 기간내에 신고를 하였던 만큼 세무당국으로서는 이에 대한 감사를 하여 그 세금의 일부가 탈루된 것이 있다고 드러나면 먼저 통고처분을 하여야 하고 그 통고처분의 납부기일이 경과되거나 법인의 주소가 불분명하거나 도주 또는 증거인멸의 우려가 있을 때에 한하여 즉시 고발을 할 수 있으며 범칙자에 대하여 통고처분을 하지 아니하고 즉시 고발을 할 때에는 즉시 고발하게 된 이유를 명시하여야 할 것임에도 불구하고 국세청 당국의 이 사건 1975. 2. 18.자와 1976. 3. 24.자 즉시 고발장을 보면, 이와 같은 사유가 명기되지 아니하였으니 위 각 고발은 부적법하다 할 것임에도 불구하고 이를 간과하고 피고인 1을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률과 조세범처벌법을 적용하여 처단하였음은 위 각 법률을 그릇 해석한 위법이 있다는데 있고, 둘째는, 원심에서의 피고인 1의 변호인이 주장하는 심리미진, 채증법칙 위배, 양형부당 등의 주장을 전적으로 원용한다는 것이며 셋째는, 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는데 있고, (다) 검사의 항소이유의 요지는 원심의 피고인들에 대한 양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있다. 2. 항소이유에 대한 판단. 그러므로 먼저 피고인들의 변호인 변호사 공소외 6의 위 항소이유 첫째점에 대하여 보건대, 조세범처벌절차법 제9조 제1항 내지 제3항의 각 규정에 의하면 국세청장이나 지방국세청장 또는 세무서장은 범칙사건의 조사에 의하여 범칙의 심증을 얻은 때에는 원칙으로 통고처분을 하여야 하되 범칙자가 통고대로 이행할 자격이 없다고 인정되거나 정상이 징역형에 처할 것으로 사료되는 때에는 통고를 요하지 아니하고 즉시 고발을 할 수 있도록 되어 있으며 또 즉시 고발을 할 경우에는 고발장에 통고처분을 함이 없이 즉시 고발하게 된 이유를 명시하여야 하고 그 이유의 명시가 없는 고발이 부적법함은 소론과 같다. 그러나 수사기록에 편철된 국세청장작성의 1975. 12. 18.자와 1976. 3. 24.자의 이 사건 각 고발장을 보면, 국세청장은 이 사건 범칙행위는 각 그 정상이 징역형에 처할 것으로 생각하고 조세범처벌절차법 제9조 제3항에 의하여 통고처분을 하지 아니하고 즉시 고발을 하고 있음을 알 수 있으므로 이 사건 고발이 부적법하다는 논지는 이유없으므로 받아들일 수 없다. 다음에 피고인들의 변호인 변호사 공소외 1의 위 항소이유 첫째점을 보건대, 원판결 이유에 의하면 원심은 피고인 2 회사의 대표이사이던 피고인 1이 피고인 2 회사의 직원인 공소외 2등과 공모하여 피고인 2 회사의 1973. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지간의 법인세와 1974. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지의 법인세 및 법인영업세의 과세표준액과 세액신고를 함에 있어 원판결 1의 가, 나 기재와 같은 방법으로 그 소득금액과 거래금액을 각 감소시켜 신고하고 1975. 9. 10. 위 각 신고에 기한 정부의 결정을 거쳐 그 납부기한이 경과되게함으로써 1973. 사업년도분의 법인세 63,116,733원(납부기한 1975. 9. 25.)과 1974. 사업년도의 법인세 327,796,778원(납부기한 1975. 9. 25.) 1974.년도 1기분 영업세 729,000원(납기 1974. 9. 18.) 같은년도 2기분 영업세 9,923,670원(납기 1975. 3. 21.)을 각 포탈한 사실을 인정하고 이 소위에 대하여 피고인 1을 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호, 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호에 따라 피고인 2 회사를 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호, 제3조에 따라 각 처단하고 있다. 그러나 조세범처벌법 제9조의 3 제1호의 규정에 의하면, 같은법 제9조에 규정하는 포탈범칙행위는 납세의무자의 신고에 의하여 부과징수하는 조세에 있어서는 납세의무자가 법정의 신고기한내에 과세표준의 신고를 한 경우에는 당해 세목의 과세표준에 대한 정부의 결정 또는 조사결정을 한 후 그 납부기한이 경과함으로써 기수에 달한다고 규정되어 있고 이 사건 과세요건이 성립될 당시에 시행되어 오던 구 법인세법(1979. 12. 28. 법률 제3200호로 개정되기 전)제32조, 제33조와 구 법인세법시행령(1979. 12. 31. 대통령령 제9699호로 개정되기 전) 제92조의 각 규정을 종합해 보면, 내국법인에 대한 법인세의 과세표준과 세액의 결정은 위 법인세법 제26조 내지 제28조 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정 또는 조사 결정하도록 되어 있고, 여기에서의 조사 결정이라 함은 위 법인세법 제33조 각항 소정의 실지조사결정, 서면조사결정, 추계조사결정 등을 말한다고 해석되며 또 이 사건 과세요건 성립당시 시행된 영업세법 제29조와 영업세법시행령 제69조의 규정을 종합해 보면, 내국법인에 대한 영업세의 과세표준과 세액은 영업세법 제26조 제1항 소정의 신고에 의하여 관할세무서장이 결정하도록 되어 있으며 여기에서의 결정은 영업세법 제33조 내지 제35조 소정의 서면조사결정과 실지조사결정, 추계조사결정을 말하는 것으로 해석된다. 그런데 피고인들은 이 사건의 경우 피고인 2 회사에서는 위에서 본 법인세법과 영업세법 소정의 기간내에 법인세와 법인영업세의 과세표준액 및 세액신고를 하였음에도 불구하고 관할세무서장으로부터 이 신고에 기한 아무런 결정이나 조사결정이 된 바 없으므로 이 사건 조세포탈의 범칙행위는 기수에 달하지 아니하였다고 주장하고 있으므로 우선 법인세에 관하여 보건대, 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 각 진술과 증인 공소외 7의 당심법정에서의 진술에 이 사건 수사기록(서울지방검찰청 75형53669호 사건) 1권의 11정 내지 14정에 편철된 피고인 2 회사의 1974.사업년도 법인세과세표준액 세액의 갱정결정결의서, 같은 수사기록 2권의 4정 내지 8정에 편철된 징수유예통지서, 납세고지서, 영수증서, 그리고 1982. 1. 21.자로 검사가 당심법원에 제출한 피고인 2 회사의 1973. 사업년도와 1974. 사업년도의 법인세 과세표준액 및 세액서면 가결정결의서, 위 각 사업년도의 법인세 과세표준액 및 세액에 관한 각 갱정결정결의서와 추가결정결의서, 1982. 2. 17.자 검사제출의 소송증거자료, 피고인들의 변호인 변호사 공소외 1이 변론요지 보충서에 첨부하여 제출한 피고인 2 회사의 1973.사업년도와 1974.사업년도의 법인세 과세표준신고 및 자진납부세액 계산서, 자산재평가착수보고서, 자산재평가신고서의 각 기재내용을 종합해보면, 피고인 2 회사는 철판 등의 제조를 목적으로 1967. 3. 30. 설립된 법인으로서 이 사건 당시에는 이른바 녹색신고법인이었는 바, 위 법인의 1973. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지간의 소득금액에 대한 법인세에 대하여는 위 법인세법 제26조 제1항 소정의 기간내인 1974. 3. 13.에 1974. 1. 1.부터 동년 12. 31.까지간의 소득금액에 대한 법인세법에 대하여는 위 법 소정기간내인 1975. 3. 13.에 소관 서울 중부세무서장에게 각 그 과세표준신고를 함과 동시에 그 신고금액에 대한 법인세를 자진납부하였는데 위 중부세무서장은 위에서 본 각 신고에 따른 법인세의 세액결정을 하지 아니한채 그대로 지내오다가 1975. 7. 피고인 2 회사로부터 동 회사의 자산재평가 신고가 들어오게 되자 1975. 9. 10. 위 자산재평가의 실시를 위하여 위 회사의 1973. 1974. 양 사업년도의 법인세에 대하여 위 회사가 신고한대로 서면에 의한 가결정을 하게 된 사실, 위와 같은 가결정은 법인세법이나 그 시행령에 명문의 근거가 있는 것이 아니고 세무실무상 보통세금의 과오납이 있어 그 과오납금의 환급신청이 있을 때나 또는 이 사건처럼 자산재평가의 신청이 있을 경우 세무당국이 내부적으로 하는 일종의 가계산인 사실, 그런데 그뒤 국세청장은 피고인 2 회사가 1974. 사업년도의 법인세 과세표준액신고를 함에 있어 소득금액중의 일부를 탈루하여 세금을 포탈하였다 하여 1975. 12. 28. 서울지방검찰청에 피고인 2 회사와 그 대표이사인 피고인 1을 즉시 고발한 후 검찰의 수사결과 1973. 사업년도분의 법인세 과세표준신고시에도 소득금액의 일부를 탈루하는등 세금을 포탈한 사실이 발견되자 1976. 3. 24. 또 다시 이 사실을 추가로 고발케 되었으며 이로 인하여 피고인들은 1976. 1. 6. 1차로 기소가 된 뒤 또 다시 동년 6. 9.에 2차로 추가 기소가 되었는데 피고인들에 대한 1차 기소가 된 뒤인 1976. 4. 1. 소관 중부세무서장은 위에서 본 1975. 9. 10.자 서면에 의한 가결정을 피고인 2 회사의 법인세과세표준액 신고에 따른 당초 결정으로 보고(다만 위에서 본 피고인 2 회사의 법인세 과세표준액 및 세액에 대한 갱정결정 결의서를 보면 주서로 된 부분이 당초 결정분이라 기재되어 있어 마치 위 서면 가결정 이외에 별도의 결정이 있었던 것처럼 보이나 그 갱정결정결의서상에 주서로 적힌 부분을 보면, 그 내용이 위에서 본 서면 가결정의 내용과 동일한 뿐만 아니라 기록에 의하면 검사 역시 피고인 2 회사의 법인세에 대한 당초 결정이 있었다는 입증으로서 위 서면 가결정서를 제출하고 있는 만큼 위 갱정결정결의서에 적힌 당초 결정은 위에서 본 서면 가결정을 가르키는 것으로 보이며 원심 역시 이를 당초 결정으로 보고 있는 것으로 보인다) 피고인 2 회사의 1973. 1974년 양 사업년도의 법인세의 과세표준액과 세액결정에 일부 탈루된 부분이 있다하여 실지조사의 방법에 의하여 포탈된 법인세의 세액을 결정하고 동년 4. 15.까지를 납기로 한 법인세의 납부고지서를 발부하여 통지하였으며 피고인들에 대한 2차 기소가 된 뒤인 1975. 6. 15. 위에서 본 갱정결정시 일부 잘못된 부분이 있다하여 또 다시 추가로 각 그 법인세의 과세표준액 및 세액에 대한 결정결의를 하고 피고인 2 회사에 대하여 그 법인세액의 납부를 추가 고지한 사실을 인정할 수 있으니 위와 같은 사실관계라면 위에서 본 서면 가결정은 세무서에서 내부적으로 한 일종의 가계산에 지나지 아니한 것으로서 이를 앞서 본 법인세법 소정의 법인의 신고에 따른 법인세액의 결정이라 볼 수는 없을 것이다. 그러나 피고인 2 회사는 녹색신고법인이라 함이 앞서 본 바와 같고 위 법인세법 제33조 제2항의 규정에 의하면, 녹색신고법인의 경우에는 법인세액의 결정은 원칙으로 서면 조사결정의 방법에 의하도록 되어있는 만큼 위에서 본 서면 가결정이 위 법인세법 소정의 적법한 법인세액 결정이라 볼 수 있다는 반론도 예상할 수 있으나 가사 그것이 위 법인세법 소정의 적법한 법인세액 결정이라 가정하더라도 위 법인세법 제37조에 의하면 정부는 같은법 제32조 내지 제35조의 규정에 의하여 내국법인의 각 사업년도의 소득에 대한 법인세의 과세표준과 세액을 결정한 때에는 이를 당해 내국법인에게 통지하도록 되어 있고 위 법인세법시행령 제99조의 규정에 의하면, 위 통지를 할 경우에는 납세고지서에 과세표준과 그 세액의 계산명세서 및 당해 법인의 유보소득에 대한 명세를 첨부하여 고지하여야 하며 각 사업년도의 과세표준이 되는 금액이 없을 때에도 그 결정된 내용을 통지하도록 되어 있으므로 위 서면 가결정이 과연 피고인들에게 통지되었는지 여부를 보건대 증인 김학래의 원심에서의 진술중 위 서면 가결정이 통지되었다는 취지의 진술부분은 그 내용 자체가 애매모호할 뿐만 아니라 당시 피고인 2 회사의 경리과장이던 증인 공소외 8의 당심법정에서의 진술에 비추어 믿기 어렵고 달리 기록을 보아도 위 서면결정이 피고인들에게 통지되었다고 볼 만한 자료를 찾아볼 수 없다. 그렇다면 위 가결정이 법인세법 소정의 정부의 결정이라 하더라도 그것이 피고인들에게 통지되지 아니한 이상 유효한 결정이 있었다고 할 수는 없을 것이다. 다음에 영업세에 관하여 보건대, 피고인 1의 원심 및 당심 법정에서의 각 진술에 앞서 본 변론요지보충서에 첨부 제출된 피고인 2 회사의 1974. 1. 1.부터 동년 6. 30.까지간과 1974. 7. 1.부터 동년 12. 31. 까지간의 각 거래금액에 대한 법인영업세 과세표준 및 자진납부계산서 그리고 법인영업세 납부고지서의 각 기재내용을 종합해 보면, 피고인 2 회사는 1974. 1. 1.부터 동년 6. 30.까지의 거래금액에 대한 법인영업세에 대하여는 영업세법 제26조 제1항 제1호 소정의 기한내인 1974. 7. 30.에, 1974. 7. 1.부터 동년 12. 31.까지간의 거래금액에 대한 법인영업세는 그 소정 기한내인 1975. 1. 30.에 각 소관 부산진 세무서장에게 그 과세표준신고를 함과 동시에 각 그 신고된 법인영업세를 자진 납부한 사실, 그런데 위 부산진세무서장은 위 신고에 따른 아무런 세액결정도 하지 아니하고 있다가 위에서 본 바와 같이 국세청장이 피고인 2 회사에 대하여 세금포탈의 혐의가 있다하여 고발을 하고 그 수사결과 검찰로부터 그에 대한 기소가 되자 1975. 4. 1. 위 부산진세무서장은 피고인 2 회사에 대하여 실지조사의 방법에 의하여 포탈영업세에 대한 납부고지서를 발부 통지한 사실을 인정 할 수 있는바, 기록을 보아도 1975. 4. 1.자 위 영업세납부고지가 되기 전에 위에서 본 신고에 따른 영업세법 소정의 정부의 결정이 있었다고 볼만한 자료가 없으며 당원의 촉구에도 검사는 이에 관한 아무런 입증을 제출하지 못하고 있다. 그런데 원심은 위 법인영업세에 대하여도 1975. 9. 10.자에 신고에 의한 정부결정이 있었던 것으로 판시하고 있으나 기록을 보아도 이를 인정할 만한 자료가 없을 뿐만 아니라 또 원심은 1975. 9. 10.자에 정부결정이 있었다고 하면서 원판결첨부 별지 제1목록을 보면, 1974. 1. 1.부터 동년 6. 30.까지간에 포탈하였다는 법인영업세 729,000원은 그 납기가 1974. 9. 18.이라 하고 1974. 7. 1.부터 12. 31.까지간에 포탈하였다는 법인영업세 9,053,562원은 그 납기가 1975. 3. 21.이라고 하여 납기가 오히려 그 세액결정전으로 되어 있으니 이는 필경 증거없이 사실을 인정하였거나 이유불비나 이유모순의 위법을 저질렀다 할 것이다. 그렇다면 피고인 1이 피고인 2 회사의 1973년과 1974년의 각 사업년도 법인세와 법인영업세 과세표준액 및 세액신고를 함에 있어 원심판결 설시와 같이 그 소득금액과 거래금액을 과소신고하였다 하더라도 그후 정부의 세무조사에 의하여 위 각 사업년도의 탈루된 소득금액과 거래금액 등이 밝혀져 실지 조사결정이 되었던 만큼 위에서 본 신고로 인한 범칙행위는 기수시기가 도래하지 아니하고 미수에 그쳤다 할 것이니 미수범처벌에 관한 특별규정을 두고 있지 아니하는 위 범칙행위에 대하여 기수시기가 도래하였음을 전제로 유죄로 처단한 원심의 판단조처는 조세범처벌법 제9조 위반의 범칙행위에 대한 기수시기에 관한 법리를 오해하여 심래를 다하지 아니하였거나 법률의 적용을 그르쳐 판결의 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다 할 것인즉 이 점을 지적하는 논지는 이유있다. 3. 그렇다면 피고인 1에 대한 원심판결중 위에서 본 특정범죄가중처벌등에 관한 법률위반의 점과 피고인 2 회사에 대한 원심판결은 피고인들의 나머지 항소이유나 검사의 이 사건 항소 이유에 대하여는 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없을 것인 바, 피고인 1의 위 사실은 원심이 유죄로 인정한 나머지 사실과 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있으므로 같은 피고인에 대한 원심판결 역시 파기를 면할 수 없다. 이에 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 당원이 인정하는 피고인 1에 대한 범죄사실은 원심판결 2기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【증거의 요지】 판시사실은 1. 피고인 1의 원심 및 당심법정에서의 이에 부합하는 각 진술 1. 증인 공소외 2의 원심 제9차 공판기일에 법정에서의 이에 부합하는 진술 1. 검사작성의 같은 피고인에 대한 피의자신문조서중 이에 부합하는 각 진술기재 1. 검사작성의 공소외 2, 9에 대한 각 진술조서중 이에 부합하는 각 진술기재 등을 종합하면 인정할 수 있으므로 판시사실은 그 증명이 있다 【법령의 적용】 피고인 1의 판시 소위는 외국환관리법 제35조 제1항, 제10조 제1항, 형법 제30조에 해당하는바, 소정형중 벌금형을 선택한 후 이 사건 위반행위의 목적물의 가액의 3배가 1,000만 원을 초과하므로 외국환관리법 제35조 제1항 단서 소정의 금액범위내에서 피고인을 벌금 4,000만 원에 처하고 형법 제69조, 제70조에 의하여 만일 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니할 경우에는 금 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치키로 하며 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 100일을 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에 산입하고 위 피고인이 이 사건 범죄행위로 인하여 취득한 미화는 외국환관리법 제36조의 2 전단의 규정에 의하여 몰수하여야 할 것이나 이미 소비하여 이를 몰수할 수 없으므로 같은법조 후단의 규정에 의하여 그 가액을 추징하여야 할 것이로되 기록에 의하면, 이 사건 공범인 공소외 2가 이미 이 사건으로 인하여 1975. 7. 23. 서울형사지방법원으로부터 벌금 1,000만 원과 51,195,000원을 추징한다는 내용의 약식명령을 받고 동년 7. 31. 그 약식명령이 확정되어 이미 그 벌금액과 추징금액 전액을 납부하였으므로 위 피고인에 대하여는 또 다시 추징을 명하지 아니하는 것이다. 그리고 형사소송법 제334조에 의하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명하는 것이다. 【무죄부분】 이 사건 공소사실중 1. 피고인 1은, 가. 1974. 1. 1.부터 같은해 12. 31.까지 사이에 서울 중구 남대문로 2가 (지번 생략) 피고인 2주식회사에서 철강제품을 제조하는 과정에서 발생하는 부산물(스크랩)을 계상함에 있어 공정별로 부산물 발생량을 실지 계량하여 콤퓨터에 투입 집계된 당기 발생총량 26,490톤 352키로그람을 결산서상에 19,694톤 724키로그람으로 계상, 서울 중부세무서에 신고하여 그 차이량 6,795톤 628키로그람을 계상 누락하고, 이를 판매한 대금 528,604,719원을 위 세무서에 신고하지 아니함으로써 사기의 방법으로 법인세 142,723,274원 및 법인영업세 5,286,047원 등, 도합 148,009,321원을 포탈하고, 나. 피고인 2주식회사의 사원이던 공소외 2, 3, 4, 5 등과 공모하여 1973. 1. 1.부터 1974. 12. 31.까지 사이에 위 회사에서 피고인이 그 기간동안 가불금 명목으로 동 회사로부터 인출한 합계 금 2,505,638,791원에 대한 회수자금을 마련하기 위한 방법으로 별표 제1기재와 같이, 제조경비 중 방카씨유 등 각종 유류대와 아연괴 매입비, 일반관리비 중 교제비와 포장지대금을 가각 가공지출하고, 제품매출액중, 철강재 제조과정에서 발생한 부산물의 매출대금 및 원자재로 구입한 아연괴의 전매대금을 각각 기장 누락하고, 소득금액을 감소시키기 위한 방법으로, 수출제품에 투입된 원자재대금을, 일반제품의 경우와 같이 과다 계상한 다음, 각 사업년도 종료후 관할 중부세무서에, 각 세목별 과세표준액 및 세액신고를 함에 있어, 동 회사의 수입금 및 소득금액을 감소시켜 신고하고, 각 정부의 결정을 거쳐 납부기한이 경과되게 함으로써 동 회사에 대한 법인영업세 합계 금 4,496,515원과 법인세 합계 금 248,313,705원을 포탈하고, 그와 아울러 별표 제2기재와 같이, 위 가공유류 매입에 따른 법인영업세 및 법인세를 원천징수받을 것처럼 가장 신고하고, 법인세 감면대상 아닌 제재시설 투자금액을 마치 감면대상인 것처럼 가장 신고하여, 각종 세금을 부당하게 면제받으므로써, 부정한 방법으로 총계 256,530,454원의 국세를 포탈하고, 2. 피고인 2주식회사는, 위 회사의 대표자인 상피고인 1, 사원인 공소외 2, 3, 4, 5가 위 회사의 업무에 관하여 공모하고, 1973. 1. 1.부터 1974. 12. 31.까지 사이에 서울 중구 남대문로 2가 (지번 생략) 소재 피고인 2주식회사에서, 피고인 1이 그 기간동안 가불금 명목으로 동 회사로부터 인출한 합계 금 2,505,638,791원에 대한 회수자금을 마련하기 위한 방법으로, 별표 제3기재와 같이, 제조경비 중 방카씨유 등 각종 유류대와 아연괴 매입비, 일반관리비 중 교제비와 포장지대금을 각각 가공지출하고, 제품매출액중 철강제 제조과정에서 발생한 부산물의 매출대금 및 원자재로 구입한 아연괴의 전매대금을 각각 기장 누락하고, 소득금액을 감소시키기 위한 방법으로, 수출제품에 투입된 원자재대금을, 일반제품의 경우와 같이 과다 계상한 다음, 각 사업년도 종료후 관할 중부세무서에, 각 세목별 과세표준액 및 세액신고를 함에 있어, 동 회사의 수입금 및 소득금액을 감소시켜 신고하고, 각 정부의 결정을 거쳐 납부기한이 경과되게 함으로써, 동 회사에 대한 법인영업세 합계 금 9,782,562원과 법인세 합계 금 391,036,979원을 포탈하고, 그와 아울러, 별표 제2기재와 같이 위 가공유류매입에 따른 법인영업세 및 법인세를 원천징수받은 것처럼 가장 신고하고, 법인세감면대상이 아닌 제재시설 투자금액을 마치 감면대상인 것처럼 가장 신고하여, 각종 세금을 부당하게 면제받으므로써, 부정한 방법으로 총계 404,539,775원의 국세를 포탈한 것이라는 점은 이미 위 항소이유에 대한 판단에서 본 바와 같이 그 범칙행위에 대한 기수시기가 도래하지 아니하였고 조세범처벌법이나 특정범죄가중처벌등에 관한 법률상 위 범칙행위에 대한 미수범처벌에 관하여 특별규정을 두고 있지 아니하는 만큼 위 범칙행위가 기수에 이르렀음을 전제로 한 위 각 공소사실은 결국 범죄사실에 대한 증명이 없거나 피고사건이 죄로 되지 아니하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김영진(재판장) 유현 이근웅

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 80노2224 (1992197)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

영업세법 제26조 제29조 제33조 제35조

외국환관리법 제10조 제35조 제36조

조세범처벌절차법 제9조

법인세법시행령 제92조 제99조

형사소송법 제325조 제334조 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제8조