대법원 1979. 11. 13. 선고 79도443 판결

[뇌물수수·허위공문서작성·사기][공1980.1.15.(624),12370] 【판시사항】 구금일수를 전혀 산입하지 아니한 것은 파기사유가 되는지 여부 【판결요지】 형법 제57조에 따라 판결선고 전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 소위 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 하므로 제 1 심 판결 선고 전의 구금일수를 통산하지 아니함은 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이 된다. 【참조조문】 형법 제57조 【참조판례】 대법원 1959.10.23. 선고 4292형상322 판결 【전 문】【피고인, 상고인】 피고인 【변 호 인】 변호사(사선) 김섭 【원심판결】 대전지방법원 1979.1.17. 선고 77노1461,78노393 판결 【제1심판결】 대전지방법원 1977.11.29. 선고 77고단 1308 판결 대전지방법원 1978.3.16. 선고 77고단1655 판결 【주 문】 원심판결 및 제1심 판결을 파기한다. 피고인을 징역 8월에 처한다. 제1심 판결 선고 전의 구금일수중 30일을 위 형에 산입한다. 다만 1년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인으로부터 금 5,000원을 추징한다. 【이 유】 1. 상고이유를 판단한다. 기록에 의하여 제 1 심 판결 적시의 증거를 살펴보면 그로써 원심판결이 인정한 범죄사실(제 1 심 판결 인용)을 수긍할 수 있고 그 과정에 거친 증거취사에 소론과 같은 채증법칙 위배 있다 할 수 없으니 소론은 이유없다. 2. 직권으로 판단한다. 기록에 의하면 원심판결은 피고인에게 각 별도로 선고된 제 1 심 판결에 대한 항소사건을 병합 심리한 끝에 제 1 심 판결들을 파기하고 피고인을 징역 8월에 처하고 1년간의 집행유예와 추징금 5,000원을 선고하였으나 제 1 심에서의 구금일수를 통산아니하고 있다(제 1 심 판결 77고단 1308은 미결구금일수 95일을 통산하고 있으나 실지 구금일수는 57일밖에 없으니 이것도 잘못이다). 형법 제57조의 규정에 따라 판결 선고전의 구금일수는 그 전부 또는 일부를 형사소송법 제482조에 의하여 소위 법정통산을 하는 경우를 제외하고는 반드시 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입하여야 하는 바 ( 당원 1959.10.23 선고 4292형상322 판결 참조) 원심판결은 위에서 본바와 같이 제 1 심 판결 선고전의 구금일수를 통산 아니하였음은 법령의 적용을 아니하여 판결에 영향을 미친 것이라 할 것이니 원심판결은 파기를 면할 수 없다. 3. 그리고 본건은 형사소송법 제396조에 의하여 직접 판결하기에 충분하다고 인정되므로 다음과 같이 자판하기로 한다. 본건 공소사실은 제 1 심에서 각기 별도로 유죄판결을 한 것이나 그에 대한 각 항소사건을 항소심에서 병합심리를 하기로 되어 동시에 판결하여야 할 것인 바, 제 1 심 판결이 인정한 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 형법 제38조에 따라 경합 가중한 단일한 형으로 처리하여야 할 것이므로 이점에서 별개로 나온 제 1 심 판결들은 유지될 수 없어 형사소송법 제364조 제 2 항, 제 6 항에 의하여 제 1 심 판결을 파기하고 다시 다음과 같이 심판한다. 당심에서 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거의 요지는 제 1 심 판결 판시의 것과 같으므로 형사소송법 제399조, 제369조에 따라 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 판시 소위중 뇌물 수수의 점은 형법 제127조 제 1 항에 허위공문서 작성의 점은 동법 제227조에, 사기의 점은 동법 제347조 제 1 항에 각 해당하는 바 뇌물수수죄와 사기죄의 소정형중 징역형을 각 선택하고 위의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제 1 항, 제50조에 의하여 형과 죄질이 중한 허위공문서 작성죄의 형에 경합 가중한 형기 범위내에서 피고인을 징역 8월에 처하고 정상에 참작할 사유가 있으므로 동법 제62조 제 1 항에 의하여 판결확정일부터 1년간 위 형의 집행을 유예하고 동법 제57조에 의하여 제 1 심 판결 선고전의 구금일수 중 30일을 위 징역형에 산입하고 피고인이 수수한 뇌물 금 5,000원은 이미 소비하여 몰수할 수 없으므로 동법 제134조에 의하여 그 가액 상당을 추징한다. 이상과 같은 이유로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김용철(재판장) 민문기 이일규 정태원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79도443 (2078889)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조 제396조 제399조 제482조