대구고법 1979. 7. 26. 선고 79노403 형사부판결 : 상고

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1979형,105] 【판시사항】 예비행위의 방조행위를 방조범으로 처벌할 수 없다는 사례 【판결요지】 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000원엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 제15 C 기관실 보조발전기 속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본건 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였다. 그러나 예비행위의 방조행위는 방조범으로 처단할 수 없다. 【참조조문】 관세법 제179조, 형법 제32조 【전 문】【피고인, 항소인】 A 외 2인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 부산지방법원(79고합17 판결) 【주 문】 원심판결중 피고 A, 동 D에 대한 부분을 파기한다. 피고인 D를 징역 2년 6월에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 110일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인 D에 대한 벌금형의 선고를 유예한다. 피고인 A는 무죄 피고인 B의 항소 및 검사의 피고인들에 대한 항소를 각 기각한다. 【이 유】 피고인들의 변호인(국선)의 항소이유 제1점 및 피고인 A의 항소이유 제1점의 요지는 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다 함에 있고, 동 항소이유 제2 점, 피고인 B의 항소이유 및 피고인 D의 변호인(사선)의 항소이유의 요지는 원심 의 양형은 너무 무거워 부당하다 함에 있고, 검사의 항소이유의 요지는 원심의 양형은 너무 가벼워 부당하다 함에 있다. 먼저 피고인 B, D의 각 변호인, 동 B의 각 항소이유 및 검사의 동 피고인 들에 대한 항소이유에 대하여 살피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 동 피고인들에 대한 원심판시의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였 다고 볼만한 자료없으므로 위 사실오인의 주장은 이를 받아들이지 아니하기로 한다. 동 양형부당의 주장에 대하여 보건대, 기록에 드러난 바, 동 피고인들의 연령, 성행, 지능 과 환경, 범행의 동기 수단 결과, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 정상을 참작하 면 피고인 B에 대한 원심의 양형은 적절하고 결코 너무 무겁다거나 너무 가벼워 부당 하다고는 인정되지 아니하나 피고인 D에 대한 원심의 양형은 지나치게 무거워 부당하 다고 인정되므로 형사소송법 제 364조 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 동 피고인에 대한 범죄사실과 이에 대한 증거관계는 동 피고인에 대한 원심 판시의 각 그것과 같으므로 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 동 피고인의 판시소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제6항, 제4항 제2호, 관세법 제182조 제2항, 제181조, 형법 제30조에 해당하는 바, 그 소정형중 유기 징역형을 선택하고 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제6조 제5항에 의하여 벌금을 병과하기 로 하되 동 피고인에게는 본건 범행에 가담하게 된 경위가 상 피고인 B의 권유에 있고 가정주부로서 초범이며 범행 후 그 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등, 정상에 참작할 만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호를 적용하여 유기징역형을 작량 감경하고 그 형기 및 벌금액 범위내에서 동 피고인을 징역 2년 6월 및 벌금 10,384,000원에 처하고 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우에는 형법 제70조, 제69조 제2항에 의하여 돈 50,000원을 1일 로 환산한 기간 동 피고인을 노역장에 유치하고 형법 제57조에 의하여 이 판결선고전의 구 금일수중 110일을 위 징역형에 산입하기로 하되 피고인에게는 위 설시와 같은 정상을 참작 하여 형법 제62조를 적용하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 징역형의 집형을 유예하고 형 법 제59조를 적용하여 위 벌금형의 선고를 유예하기로 한다. 다음 피고인 A 및 동 변호인(국선)의 항소이유 제1점 사실오인의 주장에 대하여 살 피건대, 원심이 적법히 채용한 여러 증거를 모두어 보면 원심판시의 동 피고인에 대한 범죄 사실을 인정하기에 넉넉하고 달리 원심이 사실을 오인하였다고 볼만한 아무런 증거없다. 직권으로 살피건대, 원심은 피고인 A가 원심판시 제1항과 같이 상 피고인 B 의 부탁을 받고 그가 건네주는 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 함께 타고 있던 한 국냉동주식회사 소속 제15C 기관실 보조발전기속에 은익하여 줌으로써 위 B의 본 건 범죄를 방조하였다 하여 피고인 A를 상피고인 B의 본건 금괴 무면허 수입에 비행위의 방조법으로 처단하였다. 그러나 무릇 예비행위의 방조행위는 방조범으로서 처단할 수 없는 것임에도 불구하고 원 심은 피고인 A를 본건 금괴 무면허 수입예비행위의 방조범으로 처단하였으니 이는 필 경 원심이 법률적용을 그르쳐 유죄인정을 하여 판결에 영향을 미친 것이라 아니할 수 없으 므로 형사소송법 제364조 제2항 제6항에 의하여 원심판결중 동 피고인에 대한 부분을 파기 하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 동 피고인에 대한 공소사실의 요지는 피고인 A는 위 1항과 같이 피고인 B의 부탁을 받고 일화 13,810,000엔을 밀수자금인줄 알면서 이를 위 선박기관실 보조발전기 속에 은익하여 줌으로써 피고인 B의 범죄를 방조하였다라 함에 있는 바, 동 피고인의 행위 가 죄가 되지 아니함은 앞에 설시한 바와 같으므로 동 피고인에 대한 공소사실은 결국 형사 소송법 제325조 전단의 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김호영(재판장) 김태준 김영일

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79노403 (2173874)

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