서울고법 1979. 8. 27. 선고 79나840 제2민사부판결 : 상고

[약속어음공정증서무효확인청구사건][고집1979민,494] 【판시사항】 융통어음의 효력 【판결요지】 자금융통을 위하여 약속어음이 발행된 경우 융통의 목적을 달성하지 못한 채 그 지급기일이 도과됐다면 피융통자는 그 어음을 융통자에게 반환할 의무가 있고 융통어음 발행후에 피융통자가 융통자에 대하여 다른 채권을 가지게 되었다고 하여 그 융통어음이 같은 채권을 표상하는 실질어음으로 전환된다고 볼 수 없다. 【참조조문】 어음법 제9조, 제78조 【참조판례】 1979.11.27. 선고 79다1685 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합4460 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 1978.4.12. 공증인가 국제 합동법률사무소 변호사 소외 1 외 2인 작성의 1978년 증제422호 약속어음 공정증서에 기한 강제집행은 이를 불허한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고를 바라다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고와 소외 2가 공동으로 1978.4.12. 피고에게 발행 교부한 것으로 된 지급지, 지급장소, 발행지를 모두 서울특별시, 지급기일을 1978.7.11.로 한 액면 금 3,480,000원의 약속어음 1매에 관하여 같은 날자로 위 발행인들인 원고 및 위 소외인이 위 약속어음금의 지급을 지체할 때에는 즉시 강제집행할 것을 수락하는 취지의 내용이 담긴 청구취지기재와 같은 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 공성부분에 다툼이 없으므로 문서전체의 진정성립이 추정되는 갑 제1호증(약속어음 공정증서)의 기재와 원심의 기록 검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 위 공정증서는 위 어음의 발행인의 한 사람인 소외 2가 그 아버지인 원고의 대리인으로 청구취지 기재의 법률사무소에 출석하여 발행인 및 공동 발행인인 원고의 대리인 자격으로 위 공정증서의 작성을 촉탁하여 작성되어진 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 다른 증거가 없다. 원고는 먼저, 그 아들인 위 소외인에게 위 어음발행이나 공정증서의 작성에 관한 아무런 권한을 부여하지 아니하였는데도 위 소외인이 위 어음을 발행하면서 임의로 원고도 그 공동 발행인으로 기재하였고, 또한 원고의 대리인인 것처럼 위 법률사무소에 출석하여 위 공정증서의 작성을 촉탁하여 작성된 것이므로 위 어음 및 공정증서는 무효이고, 가사 그렇지 않다 하여도 원고는 세상물정에 어두운 농부인데 피고가 당시 원고가 영농자금에 궁색을 느끼고 있음을 알고 원고의 인감도장만 주면 금 300만원의 자금을 빌려올 수 있다고 기망하여 이에 속은 원고가 그 인감도장을 건내주자 피고가 이를 이용하여 위 소외인과 같이 위 어음과 공정증서를 작성되도록 한 것이므로 이는 원고의 경솔, 궁박, 무경험으로 인한 현저하게 공정을 잃은 행위로서 무효이거나 기망에 의한 의사표시였으므로 이사건 솟장송달로서 이를 취소하였으니 위 약속어음이나 공정증서는 무효라고 주장하나, 이에 부합하는 듯한 갑 제2호증(통고서)의 기재나 위 기록 검증결과 일부는 뒤에 드는 증거들에 비추어 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 앞에 나온 갑 제1호증의 기재와 같은 기록 검증결과 일부(앞에서 믿을 수 없다 하여 배척한 부분제외)에 변론의 전취지에 의하면, 피고와 소외 2는 소외 3과 1978.3.12. 소외 2가 임차하여둔 부루도자 1대로 부루도자사업을 3인이 1인당 각 150만원씩 출자하여 공동으로 운영하기로 하는 내용의 동업계약을 체결한 후 그들이 출자하기로 한 몫을 소외 2와 그 아버지인 원고의 명의의 약속어음을 발행하여 공증을 받은후 이를 이용하여 마련하고, 마련될 돈을 운영자금으로 사용하여 이득을 얻어 이를 가지고 위 어음지급일에 그 지급자금으로 쓰기로 의견을 모은후 1978.4.12. 원고를 상면하여 그 승낙을 받고 원고의 인감도장과 주민등록증을 교부받아 이를 가지고 인감증명서를 발급받은 후 위 어음할인의 일을 피고에게 맡기는 의미에서 그 수취인을 피고로 하는 내용의 위 약속어음을 작성하고 아울러 위 법률사무소에 출석하여 소외 2가 발행인 및 발행인 대리인으로 위 약속어음에 위 인정과 같은 공증을 받은 사실을 인정할 수 있은 뿐인 바, 그렇다면, 위 소외인은 원고의 적법한 대행자로서 위 어음을 작성하고, 또한 적법한 대리인으로서 위 공정증서의 작성을 촉탁하였다 할 것이며, 한편 달리 원고주장과 같은 무효 내지 취소사유가 있음을 찾아볼 수 없으니 원고의 위 주장은 이유없다 하겠다. 원고는 다시, 위 어음은 아무런 원인관계없이 발행 교부된 것이라고 주장하므로 보건대, 앞에서 인정한 사실에 의하면 원고가 소외 2를 통하여 피고를 수취인으로 한 위 어음을 발행하여 피고에게 교부한 것은 아무런 원인 내지 대가관계가 없이 다만 자금융통의 수단으로 이용되게 하기 위한 것임을 알 수 있는 바, 그렇다면 위 어음으로서 융통목적을 달성하지 못한 채로 지급기일이 도래한 경우에는 피융통자는 위 어음을 융통자에게 반환할 의무를 부담할 뿐 융통자는 피융통자에게 아무런 어음상의 채무를 부담하지 아니한다고 할 것인데, 위 기록 검증결과 일부에 의하면, 피고는 위 어음을 가지고 어음할인의 방법으로 자금을 마련하려고 하였으나 이루지 못하고 이사건 소 제기에 이르기까지 소지하고 있는 사실을 인정할 수 있으니 융통자인 원고는 특별한 사정이 없는 이상 피융통자인 피고에게 아무런 어음상의 채무를 부담하지 아니한다 할 것이다. 피고는 위 어음이 원래 자금융통의 목적으로 발행 교부된 것이라 하여도 위 어음 발행이후에 소외 2에게 금 2,970,000원의 채권이 생겼고 이를 원고가 위 소외인과 연대하여 지급하기로 약정 하였으니 결국 위 어음은 위 금 2,970,000원의 채권 범위내에서는 원인이 있고, 따라서 원고는 어음상의 책임이 있는 것이라고 항변하는 듯 하나, 원래 원인없이 단지 자금융통의 목적으로만 발행된 어음이 그 발행 뒤에 피융통자에게 융통자인 그 어음 발행자에 대한 어떤 채권이 발생하였다 하여 특별한 사정없이 그 채권의 범위내에서는 융통어음으로서의 성질을 잃고 같은 채권을 표상하는 실질어음으로 전환된다고 볼 수 없다 할 것인바, 그렇다면 설사 피고가 원고에게 그 주장과 같은 채권을 가지고 있다 하더라도 그 사유만으로는 위 어음이 원인이 있는 것으로 되었고, 따라서 어음상의 책임이 있다고는 볼 수 없다 할 것이므로 위 항변은 이유없다 하겠다. 그렇다면, 피고는 원고에게 위 어음에 기하여 그 액면금의 지급을 구할 수 없다고 할 것이니 피고의 원고에 대한 위 공정증서에 기한 강제집행의 배제를 구하는 원고의 이사건 청구는 이유있어 이를 인용하여야 할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유없으므로 이를 기각하며, 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 김완기 이일영

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79나840 (1995195)

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[ 참조조문 ]

어음법 제9조 제78조

[ 참조판례 ]

1979.11.27. 선고 79다1685 판결

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