서울고법 1979. 10. 19. 선고 79나231 제8민사부판결 : 확정

[가등기말소등청구사건][고집1979민,568] 【판시사항】 대물변제된 목적물의 싯가가 원리금을 초과하여 민법 제607조 제608조에 위반하여 무효인 경우의 등기의 효력 【판결요지】 위 1,170평이 차용금에 대한 대물변제조로 양도된 것으로 가사 목적물의 싯가가 채무원리금의 합산액을 초과하여 민법 제607조 제608조에 위반하여 무효라고 하더라도 대여금채권의 담보의 의미에서는 유효한 것이라고 할 것이다. 【참조조문】 민법 제607조, 제608조 【참조판례】 1974.12.10. 선고 74다1658 판결(판결요지집 민법 제607조(44)476면 법원공보 505호 8239면) 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(78가합2494 판결) 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지및항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게, 경기 양주군 (주소 1 생략), 임야 8단 9무보에 관하여 1976.7.31. 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제39944호로 같은달 26. 매매예약을 원인으로 한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 1977.8.20. 같은등기소 접수 제46345호로 같은해 7.26. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 소송비용은 1,2심 모두 피고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 원고소송대리인은 이건 청구원인 사실로서 원고는, 원고가 개간한 경기 양주군 (주소 2 생략) 임야중 일부분인 2,000평에 관하여 소외 1과 간에 위 소외 1은 원고에게 매매예약금으로 금 900,000원을 지급하고 그 분할 측량비와 국가에 대한 불하대금 11,000원을 위 소외 1이 부담하기로 하고 원고는 위 소외 1에게 위 2,000평을 매도하기로 하는 내용의 매매예약을 체결한 바 있었는데 당시 위 (주소 2 생략) 임야는 소외 2 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 원고와 위 소외 1간의 위와 같은 매매예약은 원고가 소외 2를 상대로 하여 원인무효에 인한 소유권이전등기말소청구소송을 제기 승소하여 매수예약자인 위 소외 1 앞으로 소유권이전등기를 넘겨줄 수 있게 될 것을 전제로 한 것이었는바, 원고가 소외 2를 상대로 한 소송에서 패소하는등 위 소외 2로부터 소유권을 회복하지 못하여 원고의 위 소외 1에 대한 위 매매목적물 2,000평에 관한 소유권이전등기절차의 의무의행이 불가능해질 경우에 대비하여 원고의 위 소외 1에 대한 매매예약금 900,000원 반환채무와 기타 비용등의 손해배상채무의 담보조로 원고소유의 위 (주소 1 생략) 임야등에 관한 국유토지매수권 양도허가신청서를 위 소외 1 앞으로 작성하여 이를 동인에게 보관시켰었는데 그후 원고의 소외 2 상대 소송은 원고 패소로 확정되었고, 따라서 원고는 위 소외 1에게 위 설시 임야 2,000평에 관한 소유권을 이전시켜주지 못하게 되었고 또 원고는 위 소외 1과 사이에 체결한 임야매매예약과는 별도로 피고로부터 1976.7.31. 금 1,270,000원을 차용하고 채권자인 피고의 요구에 의하여 원고소유인 위 (주소 1 생략) 임야 8단 9무보(이하 이건 임야라 줄여쓴다)와 (주소 3 생략) 임야 1단 8무보 및 (주소 4 생략) 임야 9무보등 3필지를 위 차용금채무의 담보로 제공하여 청구취지기재와 같이 이건 임야에 관하여 1976.7.31.자로 피고명의의 가등기를 경료해 주었는데 그 후 1976.12.7. 피고는 소외 1로부터 위 소외 1의 원고에 대한 임야 2,000평에 관한 매매예약상의 권리의무를 승계하고 원고에 대한 금 900,000원의 매매예약금 반환채권등을 위 대여금채권에 포함시켜 이미 피고명의의 가등기가 경료되어 있는 이건 임야를 담보로 하여 여러차례에 걸쳐 원고에게 금전을 대여하여 왔는데 피고는 위 가등기만으로는 담보가 불충분하다고 하며 피고명의의 본등기경료를 요구하여 원고는 청구취지기재와 같이 피고명의의 본등기를 경료하여 준 것인바, 따라서 이건 임야에 관한 피고명의의 가등기나 소유권이전등기는 모두 원고의 피고에 대한 금전채무이행을 담보하는 의미에서 경료된 것이고, 가사 그렇지 않고 피고명의의 위 등기가 채권담보의 목적으로 경료된 것이 아니고 금전채무에 대한 대물변제조로 양도한 것이라 하더라도 원고가 피고에게 대물변제할 당시인 1977.9.13. 현재 원고의 피고에 대한 채무는 원금이 3,915,000원에 불과하고 그간의 이자를 합하여도 원리금 합계가 금 4,500,000원 정도에 불과한데 반하여 대물변제한 임야의 싯가는 13,900,000원에 달하여 이러한 대물변제의 약정은 민법 제607조, 608조의 규정에 반하여 무효라 할 것이고 원고는 그 후 피고에 대한 금전채무원리금을 모두 변제공탁하여 그 피담보채무가 소멸하였으므로 이건 임야에 관한 피고명의의 각 등기는 모두 원인을 결한 무효한 등기로 되었으니 피고는 이를 말소하여줄 의무가 있다고 주장하고, 이에 대하여 피고는 소외 동해종합화공주식회사는 소외 1에게 경기 양주군 (주소 2 생략) 임야중 2,000평에 대한 소유권이전등기의무를 부담하고 있었는데 그 의무이행이 불능해지자 1977.9.14. 위 회사의 대표이사인 원고가 당시 원고명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이건 임야를 위 2,000평의 임야대신에 위 소외 1에게 양도하여 이건 임야는 위 소외 1에게 그 소유권이 귀속된 것인데 피고는 위 소외 1의 등기상 명의수탁자이므로 위 임야에 관한 피고명의의 등기는 유효한 것이므로 그 말소를 구하는 원고의 본소청구는 실당한 것이라고 다투고 있다. 2. 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본)의 기재에 의하면, 이건 임야는 소외 동해종합화공주식회사가 국가로부터 개간허가를 받아 개간한 후 소유권을 취득하여 1976.7.31. 위 소외회사 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 같은날자로 1976.7.26. 매매를 원인으로 하여 소외회사의 대표이사인 원고 개인명의로 소유권이전등기가 경료되었다가 그 후 청구취지기재와 같은 피고명의의 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기 및 본등기가 경료된 사실을 인정할 수 있는 바, 과연 이건 임야에 관하여 어떠한 경위로 피고명의의 가등기 및 본등기가 경료되었는지를 살펴보기로 한다. 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(합의서, 을 제2호증도 같다), 동 제5호증의 1(화해약정서, 을 제1호증도 같다), 을 제3호증(각서), 동 제4호증(확정증명원), 동 제5호증(각서), 동 제7호증(확인서), 동 제8호증(내용증명), 동 제9호증(영수증), 동 제10호증의 1(양도허가신청서),2(이사회결의서), 3 내지 5(각 인감증명원), 동 제11호증(각서), 동 제12호증의 2 내지 4,6,7(각 차용증서),5(영수증), 동 제13호증(차용증서), 동 제14호증의 1(양수도허가신청서),2(결의서), 동 제15호증(등기부등본), 동 제18호증(판결), 인영부분의 성립에 다툼이 없으므로 문서 전체의 진정성립이 추정되는 을 제12호증의 1(차용증서), 원심에서의 피고 본인신문결과에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제6호증(계약서)의 각 기재와 피고 본인신문결과에 변론의 전취지를 보태어 보면, 원고가 그 대표이사로 재직하고 있는 소외 동해종합화공주식회사(1974.11.11. 이전의 상호는 삼중건설주식회사였다)는 1963년경 국가로부터 경기도 양주군 (주소 2 생략), 임야 3정 3단 3무보를 비롯한 인근 일대의 임야에 대하여, 개간 완료시에는 그 개간 토지를 매수할 수 있는 권리가 포함된 특별 개간허가를 받은 뒤, 1964.6.12.경 위 (주소 2 생략), 임야중 2,000평을 소외 3에게 분양키로 하는 약정을 체결하였고, 위 소외 3은 다시 1967.5.16. 위 2,000평을 소외 1에게 매도하여 동인은 곧 위 매수 토지부분을 점유하여온 사실, 그런데 위 회사는 위 소외 3과의 분양계약이 해제되었다는 전제 아래, 위 (주소 2 생략) 임야를 비롯한 인근 임야 일부를 1969.11.11.경 소외 2에게 매도하였다가 위 회사와 위 소외 2사이에 위 매매계약문제로 분쟁이 생겨 위 소외 2가 위 회사를 상대로 위 (주소 2 생략) 임야 등에 관한 소유권이전등기청구소송을 제기하였고, 위 소송은 1969.12.경 쌍방 당사자사이의 화해로 종결되고, 위 화해약정에 따라 위 소외 2가 위 (주소 2 생략) 임야 전부에 관하여 1975.4.4.자로 그 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그런데 소외 1은 위에서 본바와 같이 그가 소외 3으로부터 위 (주소 2 생략) 임야중 2,000평을 매수하였음에도 불구하고 그에 대한 소유권이전등기를 넘겨받지 못하고 있던중, 1975.12.경 위 소외 3을 대위하여 위 회사와 소외 2를 상대로 위 회사는 위 2,000평에 관하여 소외 1 앞으로 이전등기절차를 이행하고, 위 소외 2는 그 명의의 이전등기를 말소하라는 소송(서울민사지방법원 75가합5306호)을 제기하였던 바, 위 회사는 이에 대항하여 위 소외 1을 상대로 위 2,000평에 대한 불법점유를 이유삼아 임료상당 손해의 배상을 구하는 소송(서울지방법원 성동지원 75가합1149호)을 제기하였고, 위 각 소송이 진행중이던 1976.3.12.경(이 무렵에는 위 회사가 위 소외 2와의 위에서 본 화해약정을 파기한다고 하면서 동인에게 위 화해에 터잡은 이전등기의 말소를 요구하고 있었다) 위 회사와 소외 1은 ① 쌍방은 그들이 제기한 소송을 취하한다. ② 위 회사는 위 (주소 2 생략) 임야에 관하여 위 소외 2로부터 다시 소유명의를 환원받아 그중 2,000평에 관하여 소외 1 앞으로 이전등기를 경료해 주기로 하되, 우선 위 2,000평에 대한 위 회사명의의 국유토지매수권 양도허가신청서를 소외 1에게 교부해 준다. ③ 소외 1은 위 회사에 금 900,000원을 지급한다. ④ 위 회사가 소외 1에게 위 2,000평에 관한 이전등기를 넘겨주지 못하게 될 경우에 대비하여 그 담보로서 이사건 임야인 위 (주소 1 생략) 및 (주소 3, 4 생략) 등 임야를 소외 1에게 제공한다는 등의 내용으로 된 화해약정을 체결한 사실, 그리하여 쌍방은 위 약정에 따라 그 각 소송을 취하하고, 소외 1은 위 회사에 금 900,000원을 지급한 사실, 그 후 위 회사는 위 (주소 2 생략) 임야를 위 소외 2로부터 다시 찾는 문제가 뜻대로 쉽게 이루어지지 아니하게 되자, 위 소외 2를 상대로 위 임야에 관한 이전등기의 말소등기청구소송을 제기하기로 하고, 위 소외 1에 그 취지를 알리면서 위 소송에 필요한 비용을 대여해 주면, 위 임야를 찾는대로 곧 그중 2,000평을 소외 1에게 넘겨주겠다고 하며 위 대여금원에 대한 담보로서, 이사건 임야인 위 (주소 1 생략) 및 (주소 3, 4 생략) 등 3필지의 임야에 관하여 소외 1 또는 그가 지정하는 사람앞으로 가등기를 넘겨주겠다고 제의하여, 이에 따라 위 소외 1을 대리한 피고가 1976.7.31. 금 1,270,000원을 회사에 지급하고, 같은날 이사건 임야(주소 1 생략)에 관하여 피고명의로 가등기를 경료받은 사실, 그 후 1976.12.7.경 위 회사 대표이사인 원고가 위 회사를 대리하여 위 소외 1의 대리인이던 피고에게 위 회사가 위 소외 2를 상대로 제기한 말소등기청구소송(서울민사지방법원 76가합4339호)에서, 위 회사가 패소하여 위 소외 1에게 위 임야 2,000평에 관한 이전등기를 경료하여 주지 못하게 될 것이 확정될 때에는 그 대신 위 (주소 1, 3, 4 생략) 등 3필지를 소외 1에게 대물변제하겠다는 약정을 한 사실, 그런데 위 회사와 소외 2 사이의 위 소송은 1977.6.22. 원고(위 회사) 패소의 제1심 판결이 선고되어 그대로 확정이 된 사실, 그 후 위 소외 1은 위 약정에 따라 이사건 임야에 관하여 피고명의의 소유권이전등기를 경료한 사실, 그 후 1977.9.14.에 이르러 원고는 소외 1 및 위 소외 1의 명의수탁자인 피고에 대하여 소외회사가 소외 2를 상대로 한 (주소 2 생략), 임야에 관한 소유권이전등기말소청구소송에 패소하여 위 소외 1에게 대한 위 설시 임야 2,000평의 소유권이전등기의무가 이행불능으로 되었음을 확정하고 위 임야 2,000평에 관한 소유권이전등기의무 및 그간 원고가 소외 1측으로부터 차용한 금원의 원리금을 모두 완제하는 의미에서 원고소유인 (주소 1 생략)(이건임야) 8단9무보와 소외회사 소유인 (주소 3 생략) 임야 1단 8무보, (주소 4 생략) 임야 9무보등 3필지 합계 임야 3,480평을 위 소외 1에게 확정적으로 양도하기로 하고 단 위 3,480평중 2,310평 부분은 위 설시 임야 2,000평에 대체하는 토지로서 양도하는 것으로 하고 나머지 1,170평은 그간의 차용금채무의 원리금변제조로 양도하는 것으로 하여 위 3필지의 임야에 관하여 기히 위 소외 1의 명의수탁자인 피고나 소외 4 앞으로 경료되어 있는 각 소유권이전등기는 모두 유효한 것으로 확인한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제6호증(해제예고), 동 제8호증(서류무효 및 반환요구), 동 제9호증(내용증명), 동 제10호증(통고서), 동 제11호증(최후 통고), 동 제12호증(채권채무 청산에 관한 최고), 동 제13호증(공탁금양도승락서), 동 제14호증(무효통고), 동 제16호증의 1(동업계약서), 동호증의 2(해약통지예고)의 각 기재는 믿지 아니하고, 원심증인 소외 5의 증언은 위 인정에 방해가 되지 아니하고 달리 위 인정에 반하는 증거는 없다. 3. 따라서 위 인정사실에 의하면, 이건 임야가 포함된 위 설시 3필지 임야 합계 3,480평중 2,310평 부분은(어느 부분인지 특정은 되지 않았지만) 종전의 원고 및 소외회사의 위 소외 1에 대한 임야 2,000평에 관한 소유권이전등기의무 이행에 갈음하여 대토로서 양도한 것이라 할 것이고, 나머지 1,170평에 관하여는 원고의 위 소외 1에 대한 금전채무변제조로 양도되었다고 할 것인 바, 위 1,170평이 차용금에 대한 대물변제조로 양도된 것으로서 가사 목적물의 당시 싯가가 채무원리금의 합산액을 초과하여 민법 제607조, 제608조에 위반하여 무효란 것이라 할 것인데 원고가 위 채무원리금을 모두 변제하여 그 피담보채무가 소멸하였는가에 관하여 보건대, 앞에 나온 을 제12호증의 1 내지 4,6,7 동 제13호증의 각 기재에 의하면, 원고가 위 소외 1로부터 차용한 금원은 1976.6.23.자 금 110,000원(약정이자 월 2푼), 그해 7.31.자 금 1,270,000원, 그해 12.7.자 금 500,000원, 1977.3.4자 금 115,000원, 그해 3.28자 금 500,000원, 그해 8.23자 금 300,000원, 그해 9.14.자 금 170,000원(이상 약정이자 각 연 2할 5푼), 합계 금 2,965,000원임을 알수 있고 원고가 그 후 위 소외 1에게 채무금의 변제로서 공탁한 금원의 내용은 성립에 다툼이 없는 갑 제3,17,18호증(각 공탁서)의 각 기재에 의하면 1978.6.19. 금 2,522,180원, 그해 9.6. 금 710,645원, 같은날 금 169,305원, 합계 금 3,402,130원임을 알 수 있는 바(1978.6.19.자 변제공탁한 금 1,001,250원은 (주소 2 생략) 임야중 2,000평의 소유권이전등기의무에 관련하여 공탁된 것으로서 여기서 보는 금전소비대차에 기한 채무금의 변제로 보지 아니한다) 원고가 마지막으로 공탁한 날인 1978.9.6. 현재 위 소외 1의 원고에 대한 채무원리금의 합계액은 다음과 같이 금 4,446,092원, 1) 110,000x2%x(24+5/30)=53,166원 2) 1,1270,000x25%x766/365-866.315원 3) 500,000x25%x638/365=218,493원 4) 115,000x25%x551/365+43,400원 5) 500m000x25%x527/365+180,479원 6) 300,000x25%x378/365=77,671원 7) 170,000x25%x357/365=41,568원 이자 합계 금 1,481,092원.(원금 2,965,000+이자1,481,092=4,446,092원)으로서 원고의 변제공탁액 합계액은 위 소외 1에 대한 채무원리금을 모두 변제하기에 부족하여 원고의 위 소외 1에 대한 채무변제의 효과는 발생하지 않는다 할 것이므로 위 소외 1의 명의수탁자인 피고가 소외 4 명의의 위 (주소 1, 3, 4 생략) 등 3필지 임야 3,480평중 1,170평에 대한 각 소유권이전등기는 위 채권담보의 범위내에서 보더라도 계속 유효한 것이라 아니할 수 없다.(원고소송대리인은, 변제공탁된 금액이 채무금전액에 약간 미달되더라도 그 부족으로 인하여 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 최소한 그 부족되는 채무액의 변제와 상환이행을 조건으로 하는 등기말소를 명하여야 할 것이라고 주장하나, 담보조로 경료된 등기의 말소를 구함에 있어서 그 피담보채무의 변제는 선이행하여야 되는 것이고 채무의 일부 변제는 채권자가 수락하지 않는 한 그에 상응하는 효력을 발생할 수 없는 것이므로 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.) 4. 과연 그렇다면, 이건 임야에 관한 피고명의의 등기가 담보조로 경료된 것인데 그 피담보채무를 모두 변제하였다던가, 민법 제607조, 제608조에 위반한 대물변제의 약정에 의하여 경료된 것으로서 무효한 것이라는 등의 사유를 원인삼은 원고의 본소청구는 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없음이 명백하므로 이를 기각하여야 할 것인 바, 원판결은 당원과 결론을 같이 하여서 정당하고 원고의 항소는 실당하므로 원고의 항소를 기각하기로 하고, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이병후(재판장) 송기방 강철구

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79나231 (1995207)

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[ 참조조문 ]

민법 제607조 제608조

[ 참조판례 ]

1974.12.10. 선고 74다1658 판결

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