서울고법 1980. 2. 12. 선고 79구343 제3특별부판결 : 확정

[영업허가취소처분취소청구사건][고집1980(형특),278] 【판시사항】 영업정지기간으로 정하여진 일자의 경과와 영업정지처분취소 청구의 소의 이익 【판결요지】 영업허가취소처분이 소원에 의하여 일정한 기간의 영업정지처분으로 변경된 경우 비록 그 영업정지기간으로 정하여진 일자가 경과하였다 하더라도 패소할 경우 판결확정일로부터 같은기간 영업정지 시킴이 관례로 되어 있어 기존의 영업정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다. 【참조조문】 행정소송법 제1조 【참조판례】 1974. 3. 12. 선고, 73누228 판결(판결요지집 행정소송법 제1조(263)1177면 법원공보 486호 7782,), 1978. 5. 23. 선고, 78누72 판결(판례카아드11873호, 대법원판결집 26①행16, 판결요지집추록(I)행정소송법제1조(2)123면 법원공보 590호10920) 【전 문】【원 고】 원고 【피 고】 서울특별시 중구청장 【주 문】 피고가 1979. 9. 29.자로 원고의 일반유흥음식점 “삼복”에 대하여 1979. 5. 15.부터 동년 6. 14.까지 영업의 정지를 명한 처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다(피고는 당초 영업허가취소처분을 하였다가 원고의 소원에 의하여 피고의 상급청인 서울특별시장은 주문기재 내용과 같이 영업정지처분으로 변경하였다) 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(식품영업허가증), 동 제3호증(행정처분), 동 제4호증(통지서), 동 제6호증의 1(행정처분변경처분), 동호증의 2(영업정지명령서), 동 제7호증의 1, 2(소원재결통지, 재결서)의 각 기재내용을 종합하여 보면 원고는 1978. 9. 29. 피고로부터 일반유흥음식점의 영업허가를 받아 서울 중구 회현동 1가 (지번 생략)에서 삼복이라는 옥호로 음식점영업을 경영해 왔던 사실, 그런데 피고는 원고가 그 영업장소에서 미성년자를 입장시켜 주류를 제공하였고, 무도행위를 하도록 하였으며, 영업시간을 위반하였다는 사유로 1979. 5. 15.자로 원고에게 위 영업허가를 취소하였던 사실, 그런데 그 취소처분은 원고의 소원으로 1979. 9. 29. 피고의 상급청인 서울특별시장에 의하여 그 처분은 취소되었고, 그 식품영업허가는 동년 5. 15.부터 동년 6. 14.까지 영업의 정지를 명하는 처분으로 변경된 사실을 인정할 수 있고 반증없다. 그런데 원고소송대리인은 원고가 1979. 3. 2. 그 영업장소에 미성년자를 입장시켜 주류를 제공하였고, 고객으로 하여금 무도행위를 시켜 업종을 위반하였을 뿐 아니라, 영업시간까지 위반하였다는 사유로 피고가 이사건 처분을 하였는바, 원고는 이사건 업소시설 보수를 위하여 1979. 2. 5.부터 동년 2. 28.까지는 정식으로 휴업신고를 하고 영업을 휴업하면서 시설보수공사를 하였으며, 그 공사 지연으로 동년 3. 6.까지 영업을 하지 못하였었는데 피고는 서울지방검찰청에서 절도피의자이며 미성년자인 소외인의 진술가운데, 문제의 동년, 3. 2. 원고 경영의 “삼복”에서 음주하였다는 허위진술을 근거로 하여, 서울지방검찰청에서의 통보에 따라 몇 달이 지난 1979. 5. 15. 사실조사도 함이 없이 한 이사건 처분은 위법 부당한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장하고 있으므로 살피건대, 피고가 원고의 이사건 위반사유에 대한 증거로 제시하는 을 제2호증(행정처분지시), 동제3호증( 소외인 진술서)은 검찰에서의 절도사건의 피의자로서 조사를 받던 소외인(미성년자)의 진술로서는 이는 사문서로 그 내용의 진정을 인정할 다른 자료가 없으므로 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 없고, 을 제2호증 역시 소외인 작성의 진술서를 토대로 하여 만들어진 문서로서 그것만으로는 원고의 비위사실을 인정하기에 부족하고, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증(사실증명), 동 제9호증의 4, 5(증인신문조서) 각 기재에 변론의 취지를 보태어 보면 원고는 그 경영의 업소시설 보수를 위하여 1979. 2. 5.부터 동년 2. 28.까지 정식 휴업계를 제출하고 보수공사를 하던중 공사지연으로 동년 3. 6.까지 사실상 영업을 하지 못하였던 사실, 그런데 소외인이 절도사건으로 서울지방검찰청에서 조사를 받던중 1979. 3. 2. 밤 10:40분부터 다음날 3시 50분까지 술을 먹으며 춤을 추었다는 진술을 하게된 것이 원인이 되어 검찰에서는 피고에게 이사건 행정처분을 지시하기에 이르렀고, 피고는 사실조사도 함이 없이 몇달이 지난 1979. 5. 15. 원고에게 식품영업허가 취소처분을 하였고 이에 원고의 소원으로 피고의 상급청인 서울특별시장은 1979. 9. 29. 주문기재와 같이 위 처분의 변경을 함으로써 본건 처분에 이른 사실을 각 인정할 수 있고 반증없다. 위 각 인정사실에 의하면 원고가 1979. 3. 2. 밤부터 다음날 새벽까지 영업을 하지 않았음이 인정되는바, 그렇다면 원고가 위 일시에 영업행위를 하였음을 전제로한 피고의 이사건 처분은 위법부당한 처분으로써 취소되어야 하며, 비록 그 영업정지기간으로 정하여진 일자가 경과하였다 하더라도 이사건 소송에서 원고가 패소할 경우 피고는 그 판결 확정일로부터 같은기간 원고의 영업을 정지시킴이 관례로 되어 있어 원고에게 기존의 영업정지처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다 할 것이므로 이의 취소를 구하는 원고의 본소청구는 그 이유있어 이를 인용하기로 하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 주문과 같이 판결한다. 판사 박충순(재판장) 정지형 박영식

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 79구343 (1994797)

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1974. 3. 12. 선고, 73누228 판결
1978. 5. 23. 선고, 78누72 판결

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