서울고법 1978. 10. 5. 선고 78노822 제3형사부판결 : 상고

[간통살인피고사건][고집1978형,190] 【판시사항】 상간자들이 공모하여 일방배우자를 살해한 경우 그 피해자의 장남이 제출한 간통죄에 대한 고소의 효력 【판결요지】 상간자중 일방배우자가 사망한 경우 그 피해자의 장남이 한 간통죄에 대한 고소는 형사소송법 제225조 제2항에 의한 고소로 볼 수 있으나 이는 한편 피해자의 배우자 즉 자기의 직계존속에 대한 고소로서 같은법 제224조에 저촉되므로 효력이 없다. 【참조조문】 형사소송법 제225조, 제224조 【전 문】【피 고 인】 A 외 1인 【항 소 인】 검사 및 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 의정부지원(78고합14 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 A를 사형에, 같은 B를 징역 15년에 각 처한다. 피고인 B에 대하여 원심판결선고전의 구금일수중 115일을 위 본형에 산입한다. 피고인들에 관한 각 간통의 점에 대한 공소는 이를 각 기각한다. 【이 유】 피고인들 및 그들 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인 B는 상피고인 A가 그의 남편인 피해자 C를 살해함에 있어서, 같은 피고인과 공모한 사실이 없어 같은 피고인은 이사건 공소범죄사실중 살인의 점에 관하여는 그와 같은 일을 저지른 일이 없는데 원심이 같은 피고인에 대하여 그점에 관하여도 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째로, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이며, 검사의 피고인 B에 대한 항소이유의 요지는 원심이 같은 피고인에 대하여 선고한 형량이 오히려 너무 가벼워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 B 및 그의 변호인의 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 채택한 여러 증거들을 이 사건 기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 같은 B에 대한 위 범죄사실을 충분히 인정할 수 있고, 일건 기록을 살펴보아도 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 위법이 없으므로 이 점에 관한 같은 피고인의 항소는 받아들일 수 없는 것이며, 다음 직권으로 살피건대, 이사건 공소사실중 피고인들은 상대방이 각 배우자 있는 것을 알면서 1977.7.중순 일자불상경부터 1978.1.16.까지 사이에 도합 12회 간통하였다는 점에 관하여는 간통죄에 있어서의 필요적 요건인 배우자의 고소로서, 기록에 의하면 이사건 피해자인 C의 장남인 D가 위 간통사실에 대한 고소를 하고 있어서(기록 208정) 이는 형사소송법 제225조 2항에 의한 고소로 볼 수 있는 바이나, 같은 D는 피고인 A의 장남인 것이 기록에 의하여 또한 명백한 바이므로, 이는 직계존속에 대한 고소로서 같은법 제224조에 저촉되어 그 효력이 없다 할 것이며 그밖의 적법한 고소가 없으므로, 이사건 간통죄에 대한 공소는 고소가 있어야 죄를 논할 사건에 대하여 적법한 고소가 없이 공소가 제기되어 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것인데 원심은 이를 간과하고, 그점에 대하여도 같은 피고인들을 모두 유죄로 인정하여, 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 있어서 원심판결은 파기를 면치 못한다 할 것이므로 나머지 점에 관한 항소이유를 판단할 필요없이 같은법 제364조 2항에 의하여 원심판결을 파기하고 당원이 다시 판결한다. 범죄사실 피고인들은 상대방이 각 배우자 있는 것을 알면서 1977.7.중순경부터 1978.1.16.까지 사이에 동리 근처 여인숙과 뒷산 볏짚가리등에서 도합 12회에 걸쳐 각 간음을 한 일이 있었는 바, 이같은 사실이 동리 사람들에게 점차 알려지고 1977.12.초순경에는 피고인 A의 남편인 피해자 C에게도 알려져서 동인은 매일같이 음주하고 피고인 A를 흉기등으로 구타하는 일이 생기자 같은 피고인은 남편인 C를 살해하기로 마음먹고 같은 피고인 B도 이에 동의하여 같은 피고인들은 1978.1.12. 19:00경 E 소재 F소유의 빈 헛간에서 위 C에게 청산가리를 술에 타서 먹인 후 그 시체를 부엌바닥에 묻어두었다가 나중에 처리하자는등 그 살해의 방법 및 시체처리에 대해 모의하는등 동인을 살해하기로 상호 공모하고, 같은해 1.20.13:30경 피고인 A의 주거인 같은 C의 집에서 같은 피고인은 같은 C를 위해서 모의한대로 살해할 것을 결의하고 마침 같은 C가 그날 잡아온 물고기를 안주로 하여 동인에게 막걸리를 대접하는 양 속이고, 그 집 부엌에서 미리 사다 놓은 막걸리를 주전자에 넣고 미리 준비하여 놓은 그집 방 케비ㄴ 위에 있던 청산가리를 섞은 후, 나물국 냄비와 함께 위 술주전자와 빈 대접을 가지고 방으로 들어가서 위 주전자의 술을 대접에 부어서 이를 위 C에게 주어 동인으로 하여금 위 청산가리가 섞인 술을 모르고 먹게 하여 동인으로 하여금 그 즉시 현장에서 청산염중독으로 인한 호흡 및 심장마비로 사망하게 하여서 동인을 살해한 것이다. 증거의 요지 당원이 적시하는 위 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 그 해당난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 적용법조 피고인들의 판시소위는 형법 제250조 1항, 제30조에 해당하는 바, 피고인들의 이사건 범행의 동기, 수단, 결과, 범행후의 정황등 참작할 때 소정형중 피고인 A에 대하여는 사형을 선택하여 사형에, 같은 B에 대하여는 유기징역을 선택한 후 그 형기범위내에서 징역 15년에 각 처하고, 같은 피고인에 대하여는 같은법 제57조에 의하여 원심판결선고전 구금일수중 115일을 위 징역형에 산입한다. 공소기각의 점 피고인들에 대한 공소사실중 피고인들은 각 상대방이 배우자 있는 것을 알면서 (1) 1977.7. 중순 일자불상경 (2) 같은해 7.30. 10:00경 (3) 같은해 8.10. 10:30경 (4) 같은해 8.15. 10:30경 각 강원 철원군 G 소재 H여인숙 4호실에서 (5) 같은해 10.초순 일자불상 19:00경 (6) 같은해 10.10. 19:00경 (7) 같은해 10.14. 19:00경 (8) 같은해 10.17. 19:00경 각 E 소재 뒷산 볏짚가리에서 (9) 같은해 12.10. 11:00경 (10) 같은해 12.20. 11:00경 (11) 같은해 12.23. 22:00경 (12) 1978.1.16. 11:00경 각 E 소재 I여인숙 호실미상의 방에서, 각 1회씩 간음하여 각 간통을 하였다는 점에 관하여는 앞의 항소이유를 판단할 때 설시한 바와 같은 이유로서 이에 필요한 적법한 고소가 없으므로 형사소송법 제327조 2호에 의하여 그 부분에 관한 공소를 기각하는 것이다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노822 (2173840)

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[ 참조조문 ]

형사소송법 제224조 제225조 제327조 제364조 제369조

형법 제30조 제57조 제250조

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