서울고법 1978. 8. 2. 선고 78노565 제1형사부판결 : 상고

[허위공문서작성·동행사등피고사건][고집1978형,117] 【판시사항】 공동정범의 성립요건 【판결요지】 공동정범에 있어서 범인 전원이 일정시일에 일정장소에 집합하여 모의한 바 없고 또 공범중 일부가 현실적으로 범죄실행에 가공한 일이 없다 하더라도 간접적 또는 순차적으로라도 범행의 포괄적 또는 개별적 의사연락이 있었으면 전체에 대하여 공동정범이 성립한다. 【참조조문】 형법 제30조 【참조판례】 1959.6.12. 선고 4290형상380 판결(판례카아드 5708호, 판결요지집 형법 제30조(8) 1241면), 1961.7.13. 선고 4294형상194 판결(판례카아드 5829호, 판결요지집 형법 제30조(9) 1241면) 【전 문】【피고인, 항소인】 A 외 10인 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(77고합814 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 A, 동 B, 동 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 J에 대한 부분을 파기한다. 피고인 A, 동 B를 각 징역 2년 6월에, 피고인 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I를 각 징역 1년 6월에, 피고인 H, 동 J를 각 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일씩을 피고인 A,동 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I, 동 J에 대한 위 각 형에 각 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 피고인 B에 대하여는 5년간, 피고인 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I에 대하여는 각 3년간, 피고인 J에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 A로부터 금 3,750,000원을, 피고인 B로부터 금 3,120,000원을 각 추징한다. 피고인 F에 대한 형의 선고는 이를 유예한다. 피고인 K의 항소를 기각한다. 【이 유】 피고인 A와 그 변호인의 각 항소이유 첫째점의 요지는 동 피고인은 당시 부하이었던 상피고인 B나 공소외 망 L이 가져온 본건에 관한 문서들을 정당한 것이라고 믿고 각 결재하여 주었을 뿐 그 내용이 허위인정을 전혀 몰랐었고 돈이나 토지를 받은 것은 직무와 관련이 없이 받았던 것임에도 불구하고 원심이 믿을만한 증거도 없이 동 피고인에 대한 본건 공소사실을 모두 유죄라고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있는 것이라는 취지이고 피고인 K의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는 동 피고인을 유죄라고 인정할 아무런 자료없음에도 불구하고 원심이 동 피고인에 대한 본건 공소사실을 모두 유죄라고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있는 것이라는 취지이고 피고인 C의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 D와 그 변호인의 각 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 E의 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 F의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 G의 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 H와 그 변호인의 각 항소이유 첫째점의 요지, 피고인 I와 그 변호인의 각 항소이유 첫째점의 요지 및 피고인 J의 변호인의 항소이유 첫째점의 요지는 위 피고인등은 당시 관계공무원이 하여 줄 수 있는 일이라고 직접 또는 간접으로 들었기에 관계공무원의 말만 믿고 본건 각 토지에 관하여 자기나 친척 또는 이웃사람들 명의로의 공소사실 적시와 같은 각 소유권이전등기를 넘겨 받거나 받게 하였을뿐 위 각 등기을 하는 것이 위법한 것이라는 정을 전혀 몰랐고 따라서 원판시와 같이 상피고인 A, 동 B, 또는 공소외 망 L등 관계공무원과의 사이에 본건 각 범행할 것을 공모한 일은 더욱 없음에도 불구하고 원심이 위 피고인등에 대한 본건 각 공소사실을 모두 그대로 유죄라고 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미친 사실오인의 잘못이 있는 것이라는 취지이므로 모두 함께 살피건대, 공동정범에 있어서 범인 전원이 일정시일에 일정장소에 집합하여 모의한 바 없고 또 공범중 일부가 현실적으로 범죄실행에 가공한 일이 없었다 하더라도 간접적 또는 순차적으로라도 범행의 포괄적 또는 개별적 의사연락이 있었으면 전체에 대하여 공동정범이 성립한다고 할 것인 바( 대법원 1959.6.12. 선고 4290형상380 판결 및 1961.7.13. 선고 4294형상194 판결 참조), 원심이 적법한 절차를 거쳐 채택한 여러 증거를 본건 기록에 비추어 종합 검토하여 보면 위 피고인등이 직접, 간접 또는 순차적으로 농지개혁법 시행당시에 농지로서 분배된 바 없는 본건 각 토지(위 시기에 분배된 흔적이 있다는 일부 토지도 그것들이 바로 본건의 해당 토지라고 특정할 자료없는 것들이다)에 관하여 각 그 위법한 소유권이전등기를 할 것을 기도하여 그 수단 방법에 관하여는 뇌물을 주고 받으면서 원판시와 같이 허위공문서작성, 동행사, 공문서위조, 동행사, 업무상배임 또는 공정증서원본불실기재, 동행사등의 각 범행도 사양하지 아니할 것을 포괄적으로 공모하고, 그 범죄실행행위는 원판시와 같이 나누어 행한 사실 및 피고인 A가 원판시와 같이 그 직무에 관하여 뇌물을 각 수수한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 원심의 사실인정 과정에 논지가 지적하는 바와 같은 잘못있음을 발견할 수 없으므로 위 피고인등의 이점논지는 모두 이유없는 것이라고 하겠다. 피고인 A와 그 변호인의 각 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 K의 변호인의 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 C의 변호인의 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 D와 그 변호인의 각 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 E의 항소이유 둘째점과 그 변호인의 항소이유의 요지, 피고인 F의 변호인의 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 G의 항소이유 둘째점의 요지, 피고인 H, 동 I와 각 그 변호인의 각 항소이유 둘째점의 요지 및 피고인 J의 변호인의 항소이유 둘째점의 요지는 가사 위 피고인등에 대한 위 각 공소사실이 모두 유죄라고 인정되어 위 피고인등이 각 벌을 받아야 한다고 할지라도 여러가지 정상을 참작하여 아무쪼록 위 피고인등에게 원심이 선고한 형 보다는 관대한 처분을 하여 달라는 것이고, 피고인 B의 변호인의 항소이유의 요지는 동 피고인이 그 잘못을 뉘우치고 자수하였다는 점과 그밖의 여러가지 정상을 참작하여 동 피고인에게 원심이 선고한 형보다는 더욱 관대한 처분을 하여달라는 것으로서 결국 원심이 피고인등에 대하여 선고한 각 형량이 너무 무거워서 부당하다는 취지이므로 먼저 피고인 K의 위 항소이유부터 살펴보건대, 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 동 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면 동 피고인의 변호인이 주장하는 그 정상을 참작하더라도 원심이 동 피고인에 대하여 선고한 형량은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 아니하므로 동 피고인의 이점 항소논지는 그 이유없는 것이라고 하겠고 다음 피고인 A, 동 B, 동 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 J의 위 각 항소이유에 관하여 살펴보건대, 위 피고인등의 각 연령, 성행, 지능과 환경, 본건 각 범행의 동기, 수단과 결과, 피해정도, 범행 후의 정황등 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 참작하여 보면 원심의 위 피고인등에 대한 각 형량은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 이 점에서 위 피고인등의 항소는 모두 이유가 있다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 A, 동 B, 동 C, 동 D, 동 E, 동 F,동 G, 동 H, 동 I, 동 J에 대한 부분만을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 범죄사실 및 증거의 요지 당원이 인정하는 위 피고인등의 각 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조 후단에 의하여 여기에 이를 모두 그대로 인용한다. 법령의 적용 판시 (1)의 소위중 피고인 A,동 B, 동 C등의, 판시 (2)의 소위중 피고인 A, 동 B, 동 C, 동 D등의, 판시 (3)의 소위중 피고인 A, 동 B, 동 F등의, 판시 (4)의 소위중 피고인 A, 동 B, 동 E등의, 판시 (5)의 소위중 피고인 A, 동 E등의, 판시 (6),(7),(8),(9)의 각 소위중 피고인 A, 동 B등의, 판시 (10)의 소위중 피고인 A, 동 G의 판시 (11),(12),(13)의 각 소위중 피고인 A의, 판시 (14)의 소위중 피고인 A, 동 G등의, 판시 (15)의 소위중 피고인 G의, 판시 (16)의 소위중 피고인 A, 동 B, 동 H등의, 판시 (17)의 소위중 피고인 A, 동 H, 동 I등의, 판시 (18)의 소위중 피고인 A, 동 H등의, 판시 (19)의 소위중 피고인 A, 동 I등의, 판시 (20)의 소위중 피고인 A, 동 J등의, 판시 (21)의 소위중 피고인 A, 동 B, 동 D등의, 판시 (22)의 소위중 피고인 A, 동 B등의, 판시 (23)의 소위중 피고인 B의 각 허위공문서작성의 점은 형법 제227조, 제30조에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제227조 제30조에, 각 공문서위조의 점은 동법 제225조, 제30조에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제225조, 제30조에, 각 업무상배임의 점은 동법 제356조, 제355조 제2항, 제30조(피고인 C, 동 D, 동 E, 동 F, 동 G, 동 H, 동 I, 동 J에 대하여는 각 그 신분관계가 없으므로 형법 제33조 단서에 따라 형이 중하지 아니한 동법 제355조 제2항의 죄로 각 처벌하기로 한다)에 각 해당하고 판시, (14)의 소위중 피고인 A, 동 G등의 판시, (15)의 소위중 피고인 G의 판시, (18)의 소위중 피고인, A, 동 H등의 판시, (19)의 소위중 피고인 A, 동 I등의 각 공정증서원본불실기재의 점은 동법 제228조 제1항 제30조에, 동행사의 점은 동법 제229조, 제228조 제1항, 제30조에 각 해당하고 판시 (1)의 소위중 피고인 A, 동 B등이 수차에 걸쳐 각 뇌물을 수수한 점은 포괄하여 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 형법 제129조 제1항에, 판시 (3),(4),(6)의 각 소위중 피고인 B가 각 뇌물을 수수한 점은 각 형법 제131조 제1항, 제2항, 제129조 제1항에, 판시 (7),(9)의 각 소위중 피고인 A가 각 뇌물을 수수한 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 형법 제129조 제1항에, 판시 (7),(16)의 각 소위중 피고인 B가 각 뇌물을 수수한 점은 각 특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조 제1항 제2호 형법 제129조 제1항에 각 해당하는 바, 위 공정증서원본불실기재죄, 동 행사죄 및 업무상배임죄의 각 소정형중 징역형을 각 선택하고 피고인 H의 판시 각 죄는 판시 첫머리의 이미 판결이 확정된 죄와의 사이에 형법 제37조 후단 소정의 경합범의 관계가 있으므로 동법 제39조 제1항에 따라 위 각 죄에 대하여 다시 형을 선고하기로 하는데 위 피고인등의 위 각 수개의 죄는 동법 제37조 전단 소정의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 죄질 및 범정에 있어서 가장 중한 죄를 찾아 피고인 A에 대하여는 판시 (1)의 소위중 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 B에 대하여는 판시 (7)의 소위중 위 특정범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 정한 형에, 피고인 C에 대하여는 판시 (1)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 D에 대하여는 판시 (2)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 E에 대하여는 판시 (4)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 F에 대하여는 판시 (3)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 G에 대하여는 판시 (14)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 H에 대하여는 판시 (16)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 I에 대하여는 판시 (17)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에, 피고인 J에 대하여는 판시 (20)의 소위중 위 위조공문서행사죄에 정한 형에 각 경합범가중을 하고 피고인 A에 대하여는 그 성행, 환경, 경력등 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 하고 피고인 B에 대하여는 동 피고인이 본건 범행 발각전에 수사책임이 있는 관서에 자수하여 본건 범죄수사에 자진 협조하였음이 일건 기록상 명백하므로 동법 제52조 제1항, 제55조 제1항 제3호에 의하여 법률상의 감경을 하고 각 그 형기범위내에서 피고인 A,동 B를 각 징역 2년 6월에, 피고인 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I를 각 징역 1년 6월에, 피고인 H, 동 J를 각 징역 1년에 각 처하고 피고인 F를 징역 1년에 처할 것이며 동법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일씩을 피고인 A, 동 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I, 동 J에 대한 위 각 형에 각 산입하는데, 피고인 B, 동 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I, 동 J에게는 각 그 연령, 성행, 환경, 그리고 본건 범행후의 정황등 정상에 참작할만한 사유가 많이 있으므로 동법 제62조 제1항, 제51조에 의하여 이 판결확정일로부터 피고인 B에 대하여는 5년간, 피고인 C, 동 D, 동 E, 동 G, 동 I에 대하여는 각 3년간, 동 J에 대하여는 2년간 위 각 형의 집행을 유예하고 피고인 A, 동 B등이 각기 받은 위 각 뇌물중 증퇴자에게 그대로 반환한 것을 제외한 나머지 돈이나 토지는 이를 몰수하여야 할 것이나 위 피고인등이 이미 이를 소비 또는 처분하여 몰수하기 불능하므로 동법 제134조에 의하여 그 가액에 상당하는 금 3,750,000원을 피고인 A로부터, 동 금 3,120,000원을 피고인 B로부터 각 추징하기로 하고 피고인 F는 초범자로서 개전의 정이 현저할 뿐 아니라 그 연령, 성행, 환경, 사회적 지위와 본건 문제된 토지전부를 이미 국가에 자진 헌납하는 방식으로 반환하였다는 범행후의 정황등 그 정상에 참작할 사유가 특히 많이 있으므로 동법 제59조 제1항, 제51조에 의하여 동 피고인에 대한 위 형의 선고를 유예하기로 하는 것이다. 그리고 피고인 K의 항소는 앞서 본 바와 같이 그 이유없는 것이므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각하는 것이다. 그러므로 주문과 같이 판결한다. 판사 김진우(재판장) 박보무 김학세

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노565 (2173824)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조

특정범죄가중처벌등에관한법률 제2조