서울고법 1978. 7. 25. 선고 78노559 제3형사부판결 : 상고

[습관성의약품관리법위반·사기미수피고사건][고집1978형,111] 【판시사항】 메타암페타민(속칭 히로뽕) 제조의 실행의 착수시기 【판결요지】 염산메칠에페드린을 구입하여 소지하고 있었다는 점만을 가지고는 습관성의약품인 메타암페타민을 제조하는 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없다. 【참조조문】 형법 제25조 【전 문】【피고인, 항소인】 A 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(77고합403 판결) 【환송판결】 대법원(1977.7.20. 선고 77고합403 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년 6월에 처한다. 원심판결선고전 구금일수중 65일을 위 본형에 산입한다. 그러나 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 압수된 증 제4,5호(히로뽕으로 속여서 팔려던 염산메칠에페드린 1키로그람)는 피고인으로부터 몰수한다. 이사건 공소사실중 습관성의약품관리법 위반의 점은 무죄 【이 유】 피고인의 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이사건 공소사실중 메타암페타민(속칭 히로뽕)을 제조하고자 그 실행에 착수한 일이 없으며, 가사 그와 같은 실행에 착수한 일이 있다 하여도 피고인으로서는 염산메칠에페드린을 구입하여 이것으로서 위 메타암페타민을 제조하려고 한 것이나, 염산메칠에페드린으로서는, 메타암페타민을 만들 수 없는 것이므로, 이는 불능범으로서 죄가 되지 아니하며, 사기미수의 점에 관하여는 그와 같은 일을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인을 모두 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 항소이유 첫째점에 관하여 살펴보건대, 검사작성의 참고인 B, 같은 C에 대한 진술조서에 의하면 피고인이 당초에 그 메타암페타민을 제조하고자 구입한 약품이 염산메칠에페드린 1.5키로그람이며(공소장에는 이것이 에페드린으로만 기재되어 있음) 국립보건연구원장의 시험성적통지서(수사기록 109정)의 기재와 환송전 당심에서의 증인 D에 대한 증인신문조서의 기재에 의하면 피고인이 일부 소지하고 있었고 또는 상피고인이던 E, 같은 F에게 건네주어 그들이 각 가지고 있다가 압수된 약품이 역시 각 염산메칠에페드린인 사실을 각 인정할 수 있는 바이므로, 그렇다면 피고인은 위 메타암페타민을 제조하고자 위에서와 같이 염산메칠에페드린을 구입하여 이를 원형 그대로 소지하고 있었다고 인정이 되는 바이고, 그 약품에 빙초산등 공업약품을 넣어서 섭씨 80도 내지 90도의 가열을 하여 메스암페타민을 만들고저 하였으나, 제조기술 및 경험부족으로 그 메스암페타민의 완제품을 만들지 못하고 미수에 그쳤다는 점에 관하여는 피고인의 수사기관에서의 그와 같은 자백과 1심 공판정에서의 진술(피고인은 환송전 당심에서 동인이 1심 공판정에서 그와 같은 제조과정을 거쳤다고 하는 진술기재는 사실과 다르게 조서가 작성된 것이라고 다투고 있음)은, 그와 같은 제조과정을 거쳤으면 만들어진 물품이 당초의 약품인 염산메칠에페드린이 될 수 없는 바이므로 그와 같은 각 진술부분은 당원이 믿지 않는 바이고, 달리 피고인이 그 제조에 착수한 점을 인정할 아무런 증거가 없다. (가사 피고인이 그와 같은 염산메칠에페드린으로서 히로뽕을 제조하고자 빙초산등 공업약품을 혼합하여 비어카, 후라스코등에 넣고 섭씨 80도 내지 90도의 가열을 시켰다 하여도, 환송전 당심에서의 증인 D에 대한 증인신문조서 및 당심의 감정인 G의 감정결과에 의하면 그와 같은 방법으로서는 히로뽕을 제조할 수 없다는 사실을 인정 할 수 있고 피고인으로서는 그와 같은 행위가 위험하다고는 인정되지 아니하므로 이는 죄가 성립한다고 할 수 없다.) 따라서 피고인이 그와 같은 염산메칠에페드린을 구입하여 소지하고 있었다는 점만을 가지고는 습관성의약품인 메타암페타인을 제조하는 실행의 착수가 있었다고 볼 수 없는 바이고, 달리 이를 인정할 증거를 찾아볼 수 없음에도 이를 유죄로 인정한 원심판결은 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에서 피고인의 항소는 이유가 있어 나머지 항소이유에 대한 판단을 생략하고 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐서 당원이 다시 판결한다. 범죄사실 피고인은 위 염산메칠에페드린을 소지하게 됨을 기화로 상피고인이던 E, 같은 F(이들은 1975.1.25. 습관성의약품관리법위반사건으로 피고인과 함께 구속되어 재판받은 바 있음)과 위 물품을 진짜 히로뽕으로서 가장판매하여 그 대금중 피고인은 금 300만원을, 나머지 대금은 위 E, 같은 F가 각 분배하기로 상호 공모하고, 피고인은 1977.5.10. 20:00경 인천시 H 소재 I다방에서 위 E에게 위 약품중 500그람을, 같은달 13. 16:00경 서울 동대문구 J 소재 피고인의 집에서 같은 E에게 같은 약품 500그람을 각 교부하여 같은 E는 같은 약품중 500그람을 같은 F에게 주어서 이들을 각 소지한 후, 같은달 13. 17:00경 같은 E, 같은 F는 인천시 H 소재 공소외 K의 집에 이르러 같은 E는 망을 보고 같은 F는 그 집에 들어가서 같은 K가 소개하는 성명미상의 미국인에게 위 물품이 진짜 히로뽕인 양 가장하고 그중 500그람을 금 300만원에 판매하기로 하여 그 상당의 돈을 받아 편취하려 하였으나 서울지방검찰청 마약 수사반원들에 의하여 검거됨으로써 편취의 목적을 이루지 못하고 그 미수에 그친 것이다. 증거의 요지 위 판시사실은 1. 피고인 및 피고인이던 E, 같은 F의 원심공판정에서의 판시사실에 일부 부합하는 취지의 각 진술 1. 검사작성의 피고인 및 피고인이던 E, 같은 F에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 검사작성의 참고인 D, 같은 K에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 부분 1. 검사작성의 각 압수조서중 판시사실에 부합하는 내용기재 1. 압수된 증 제4,5호의 현존등을 종합하면 그 증명이 충분하다. 적용법조 피고인의 위 판시소위는 형법 제352조, 제347조 제1항, 제30조에 해당하는 바, 소정형중 징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년 6월에 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 65일을 위 본형에 산입하며 다만 피고인에게는 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 같은법 제62조에 의하여 이 판결확정일로부터 3년간 위 형의 집행을 유예하고, 압수된 증 제4,5호(히로뽕으로 속여서 팔려던 염산메칠에페드린 1키로그람)는 이사건 범죄에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 제1항 제1호에 의하여 피고인으로부터 몰수한다. 이사건 공소사실중 피고인이 메타암페타민을 제조하고자 1976.5.경부터 남산시립도서관에 출입하면서 저자미상의 유기화학이라는 책을 보고 메타암페타민의 제조법을 연구한 후 1976.9.경부터 10월경까지 사이에 공소외 B에게 도합 금 300,000원을 주어 동인을 통하여 히로뽕제조에 필요한 에페트린 1.5키로그람을 매수하고 그시경 서울 종로 4가 소재 옥호미상의 화학약품 및 의료기구 상점에서 히로뽕제조에 필요한 빙초산, 염산, 에텔, 알코올,소금등 원료와 비어카, 후라스코, 유리냉각관, 온도계, 알코올램프, 삼각대, 분액깔대기, 고무호-스등 기구를 구입하여 1976.12.경부터 피고인이 근무하던 서울 종로구 L 신문사 건물 1층 인쇄실에서 위 기구등을 설치하고, 그때부터 1977.1. 하순경까지 에페트린과 빙초산등 화공약품을 혼합하여 섭씨 80도 내지 90도로 가열시켜 메타암페타민 1키로그람을 제조하려고 하였으나 피고인의 제조기술 및 경험부족으로 그 히로뽕의 완제품을 제조하지 못하여 미수에 그친 것이라는 점에 관하여는 앞서 항소이유 판단에서 밝힌 바와 같이 이를 인정할만한 증거가 없는 바이므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 김달식(재판장) 남용희 김성만

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노559 (2173825)

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형사소송법 제325조

형법 제25조 제30조 제57조 제347조 제352조

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