광주고법 1978. 6. 8. 선고 78노127 제1형사부판결 : 상고

[존속상해·강제추행등피고사건][고집1978형,99] 【판시사항】 경합범가중의 법리오해를 한 경우 【판결요지】 피고인에 대하여 존속상해, 강제추행죄로 기소가 된 경우 그 형이 더 중한 죄는 존속상해죄이므로 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 해야지 강제추행죄에 정한 형에 경합범가중을 함은 법률적용을 잘못한 것이라 할 것이다. 【참조조문】 형법 제37조, 제38조, 제50조, 제257조, 제298조 【참조판례】 1960.4.27. 선고 4292형상998 판결(대법원판결집 8형50, 판결요지집 형법 제38조 (3)1250면) 【전 문】【피고인, 항소인】 A 【원심판결】 제1심 전주지방법원(77고합52 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입한다. 【이 유】 피고인의 항소이유 제1점은, 원심은 사실을 오인하여 각 공소사실을 유죄로 인정함으로써 판결에 영향을 미쳤다는 것이고, 그 제2점은 그렇지 않다고 하더라도 원심의 양형은 너무 무거워 부당하다는 것이다. 그러므로 살피건대, 원심이 적법하게 조사 채택한 증거들을 기록에 대조하여 보면, 피고인은 원판시 각 범죄를 저지른 사실을 인정할 수 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다. 그러나 직권으로 살피건대, 이사건의 경우와 같이 경합범가중을 함에 있어서는 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 따라 각 죄에 정한 형이 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형의 장기의 2분지 1까지 가중하여야 하는 것이므로 피고인에 대한 이사건의 각 범죄 즉 존속상해, 폭력행위등처벌에관한법률위반(동 법률 제2조 제2항 위반), 강제추행, 폭행, 협박의 각 죄중 가장 중한 죄는 존속상해죄이므로 동죄에 대하여 경합범가중을 하여야 할 것임에도 원심은 그보다 더 가벼운 강제추행죄( 형법 제298조)에 경합범가중을 하였음이 기록상 명백하므로 이는 법률의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미쳤다 할 것이고, 따라서 피고인의 위 양형부당의 항소이유에 관하여는 판단하지 아니하고 직권으로 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 당원이 인정하는 피고인에 대한 범죄사실과 그 증거는 원심판결 적시의 그것과 같으므로 그대로 인용한다. 법령의 적용 : 피고인의 각 판시소위중 판시 제1, 제7의 존속상해의 점은 각 형법 제257조 제2항, 제1항에, 판시 제2의 폭행의 점은 형법 제260조 제1항에, 판시 제3의 폭행은 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항, 형법 제257조 제1항에, 판시 제4, 제6의 강제추행의 점은 형법 제298조에, 판시 제5의 협박의 점은 형법 제283조 제1항에, 판시 제6의 방실침입의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 형법 제319조 제1항에 각 해당하는 바, 판시 제1, 제7의 죄를 제외한 나머지 각 죄의 소정형 중 징역형을 선택한 다음 판시 제3, 제6의 방실침입죄에 대하여 본조가중을 하고 판시 전과는 형법 제35조 제1항의 경우에 해당하므로 동조 제2항에 의하여 판시 전단의 경합범이므로 동법 제38조 제1항 제2호 제50조에 의하여 판시 제7의 죄에 대하여는 죄질이 더 무겁고, 나머지 죄에 대하여는 형이 더 무거운 판시 제1의 존속상해죄에 정한 형에 경합범가중을 하되 형법 제42조 판시의 제한된 형기범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 160일을 위 형에 산입하기로 한다. 이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노127 (2173828)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조