광주고법 1979. 2. 1. 선고 78노10 제1형사부판결 : 확정

[강간·강제추행치상(예비적공소사실)피고사건][고집1979형,9] 【판시사항】 항소심에서 공소사실이 변경된 경우 1심판결의 파기여부 【판결요지】 검사가 항소심에서 공소사실을 예비적으로 변경한 결과 항소심의 심판대상이 1심과 달라진 경우에는 이는 직권 심판사유에 해당하므로 원심판결은 파기되어야 한다. 【참조조문】 형사소송법 제298조, 제364조 【전 문】【피 고 인】 A 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 광주지방법원 순천지원(77고합93 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유 요지는, 원심은 피고인에 대한 이 사건 강간공소사실에 대하여 공소사실 에 부합되는 증인 B의 진술등을 배척한 다음 다른 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고 하였으나 원심에서 채택한 증거들을 종합하여 보면 위 강간의 공소사실을 충분히 인정할 수 있음에도 불구하고 위와 같이 무죄를 선고하였음은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미쳤다 는 것이다. 그러므로 살피건대, 피고인은 검찰이래 이 법정에 이르기까지 피해자 B의 손과 젖가 슴을 만진 사실은 있으나 강간한 사실은 없다고 이 사건 공소사실을 부인하고 있는 바 공소 사실에 부합되는 증거로서는 증인 B의 원심법정에서의 공소사실에 부합되는 진술, 검 사 및 사법경찰관 사무취급작성의 B에 대한 진술조서의 기재등이 있다. 그러나 증인 C, D의 원심법정에서의 진술, 검사작성의 C, D에 대한 진술조서의 기재등을 종합하여 보면 위 C, D 및 공소외 E등이 전화를 하려 고 이 사건 공소일시경 피고인이 강간하였다는 장소인 전남 고흥군 F에 있는 G회관 방 앞에 이르렀는데 그 방문앞에 여자의 신발이 나란히 놓여 있어서 이상스럽게 생각하고 위 C와 D가 위 방문을 같이 열어보니 위 피해자 B가 일어서면서 옷을 추겨 입고 있었고 동녀가 손으로 머리를 만져 올리면서 밖에 마루로 걸어 나와 앉았는데 그때 자 세히 보니 속바지가 발밑까지 내려와 발등을 덮고 있었으나 그 당시 방에서는 아무런 소리 가 나지 아니하였다고 진술하고 있는 점등을 인정할 수 있는 바 이러한 점으로 미루어 보면 그 당시 피고인이 위 B를 폭행, 협박하여 강간하였다고는 보기 어려우므로 위 공소사 실에 부합되는 각 증거는 믿기 어렵고 달리 이 사건 공소사실을 인정할만한 증거가 없으므 로 이 사건 공소사실에 대하여는 무죄를 선고하여야 할 것인 바 원심이 이와 같은 견해로 무죄를 선고하였음은 정당하고 이에 대한 검사의 항소는 이유없다 할 것이다. 다만 검사는 당심에 이르러 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 이를 강제 추행죄로 변경하는 공솟장 변경신청을 하여 당원은 이를 허가하고 다음에서 판시하는 바와 같이 동 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 터이므로 원심에서 무죄를 선고한 이 사건 강 간공소사실에 대한 원심판결을 직권으로 파기하기로 한다. 따라서 당원은 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 직권으로 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다. 범죄사실 : 피고인은 1977.5.5. 20:00경 전남 F 소재 G회관에서 동소에 가 설된 공중전화로 전화를 하려고 동 회관에 들어온 피해자 B를 보고 열정을 일으켜 동 녀의 손목을 잡아끌고 허리부분을 밀어 방바닥에 눕힌 다음 그 위에 올라타 몸을 누르고 한 손으로 목을 눌러 고함치지 못하게 하는등 폭행을 가하여 항거불능케한 다음 한손으로 동녀 의 손, 가슴, 유방 및 복부등을 만져 동녀를 추행한 것이다. 증거의 요지 : 판시사실은, 1. 피고인의 당심 및 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술. 1. 검사작성의 피고인에 대한 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진술기재. 1. 증인 B의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 취지의 진술. 1. 사법경찰관 사무취급작성의 B에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 취지의 진 술기재. 등을 종합하면 그 증명이 있다. 법률의 적용 : 피고인의 판시소위는 형법 제298조에 해당하는 바 그 소정형중 징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고 형법 제57조에 의하여 원심판결선 고전의 구금일수중 120일을 위 형에 산입하는 것이며 피고인은 이 사건 범행이 초범일 뿐만 아니라 그 잘못을 뉘우치고 있는 점등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 에 의하여 이 판결이 확정되는 날로부터 2년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 차상근(재판장) 김응열 이우선

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78노10 (2173849)

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