서울고법 1979. 7. 11. 선고 78구171 제2특별부판결 : 상고

[재단정관개정신청불승인처분취소청구사건][고집1979특,296] 【판시사항】 비영리 재단법인의 설립 및 정관변경에 관한 주무관청의 허가와 행정소송의 대상 【판결요지】 비영리 재단법인의 설립 및 정관변경에 관하여 허가주의를 취하고 있는 법제 아래에서 비영 리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질상 주무관청의 자유재 량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 다툴 수 없는 것이므로 그 불허처분은 행정 소송의 대상인 행정처분에 해당되지 않는다. 【참조조문】 민법 제32조, 제45조, 제42조 【참조판례】 1979.12.16. 선고 79누248 판결(판결요지집추록Ⅰ 행정소송법, 제1조(23)127면 법원공보 627호 12553면) 【전 문】【원 고】 재단법인 시천교유지재단 【피 고】 문화공보부장관 【주 문】 이 사건 소를 각하한다. 소송비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고 재단정관 제24조의 개정신청에 대한 피고의 1977.7.7.자 불승인처분은 이를 취소한다. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 원소송대리인의 주장사실의 요지는, 원고재단은 시천교 교조인 수운대신사의 창도이념을 선양하기 위하여 시천교를 유지 경영하는 것을 목적으로 주무관청인 피고의 허가를 받아 1970.7.24. 설립된 비영리 재단법인으로서 원고 재단정관 제25조에 규정된 정관 변경방법에 따라 1977.5.21. 이사회를 개최하여 재직이사 3분의 2이상 찬성으로 본 법인을 해산할 때에 는 그 잔여재산은 문화공보부 장관의 승인을 받아 천도교 유지재단에 귀속된다고 되어 있 는 정관 제24조를 본 법인을 해산할 때에는 그 잔여재산을 문화공보부 장관의 승인을 받아 국가 또는 본 법인과 유사한 법인이나 단체에 기증한다로 변경하기로 결의하고 같은해 6.27. 주무관청인 피고에게 정관변경허가신청을 하였던 바, 피고는 같은해 7.7 정당한 이유없 어 원고가 신청한 정관변경을 불허하는 처분을 하였으므로 부당한 위 불허가처분의 취소를 구한다는 데 있다. 그러나 민법 제32조에 의하면 비영리 재단법인은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다고 규정하고, 같은법 제45조 제2항, 제42조 제2항에 의하면 비영리 재단법인의 정 관의 변경은 주무관청의 허가를 얻지 아니하면 효력이 없다고 규정하여 근본적으로 비영리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관하여 허가주의를 채용하고 있고, 허가주의를 채용하고 있는 제도 아래서 비영리 재단법인의 설립이나 정관변경에 관한 주무관청의 허가는 그 본질 상 주무관청의 자유재량에 속하는 행위로서 그 허가여부에 대하여는 다툴 수 없다고 할 것 인 만큼 비영리 재단법인인 원고법인의 정관변경을 불허한 피고의 이 사건 처분은 행정소송 의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고 소송비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정기승(재판장) 고중석 이보헌

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 78구171 (1992486)

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