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대구고법 1976. 11. 16. 자 76카183 제3민사부결정 : 확정

[부동산경매정지가처분신청사건][고집1976민(3),290] 【판시사항】 경매정지가처분의 요건 【결정요지】 근저당권의 피담보채무가 잔존하고 있으므로 부동산경매정지가처분은 허용될 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제507조 【전 문】【신 청 인】 신청인 【피신청인】 모빌코리아윤활유공업주식회사 【주 문】 이 신청을 기각한다. 【신청취지】 위 당사자간 부산지방법원 76타2676호 부동산임의경매개시절차는 당원 76나928 근저당권설정등기말소사건의 본안판결선고시까지 이를 정지한다는 재판을 구하다. 【이 유】 신청인은 ○○○○상사라는 상호로서 윤활유를 판매하는 업자로서 1975.1.17. 동업자인 신청외인과 함께 피신청인회사로부터 동 회사에서 제조, 판매하는 각종 윤활유를 공급받기로 함에 있어 동일자 이전의 위 신청외인과 피신청인회사와의 거래로 생한 위 윤활유 외상대금 채무를 포함하여 동일자 이후의 위 거래로 생한 장래의 채무를 담보하기 위하여 신청인 소유인 별지목록기재 부동산에 관한 1975.1.27. 부산지방법원 동래등기소 접수 제3369호로서 같은 날자 근저당권설정계약을 원인으로 한 채권최고액 금 5,000만원의 근저당권설정등기를 피신청인 회사명의로 한 사실, 피신청인회사는 위 근저당권의 실행으로 그 목적물인 이건 부동산에 관하여 부동산임의경매신청을 하고, 그 사건이 부산지방법원 76타2676호로서 진행중임은 당사자사이에 다툼이 없다. 그런데 신청인은 주장하기를 신청외인은 1974.12.20.경 피신청인회사로부터 위 윤활유를 공급받아 왔고, 신청인은 1975.1.17.부터 위 신청외인과 동업으로 피신청인회사로부터 위 기름을 공급받아 오다가 같은 해 4.1.에 이르러 위 신청외인과 동업계약을 해제하고, 그 이후부터 같은 해 8.12.까지는 단독으로 피신청인회사와 거래를 하여 왔는데 신청외인이 거래를 개시한 일자인 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 하기 이전인 1975.3.31.까지 피신청인회사와의 위 윤활유의 거래총액이 장부상으로는 금 11,325,274원이고, 1975.4.1.부터 1975.8.12.까지 사이에 신청인 단독으로 거래한 위 윤활유대금은 합계 금 21,022,421원인 바, 신청외인 및 동인과 신청인의 공동거래로 생한 위 금 11,325,274원의 윤활유대금은 그중 현금으로 금 2,550,000원을 변제하고, 신청인이 보관하고 있던 금 4,460,218원상당의 윤활유의 현품을 반환함으로써 동액상당이 대물변제되었으며, 또 피신청인회사 스스로가 위 대금에서 공제하여 주기로 한 단가착오로 인한 증액된 금 1,396,284원을 제하면 그 채무잔액은 금 2,918,807원이고, 신청인 단독거래로 생한 위 윤활유대금 21,022,421원은 그중 신청인이 금 19,600,010원을 지급함으로써 금 1,422,411원이 잔존하게 되어 신청인과 피신청인회사와의 이건 거래가 종료된 1975.8.12. 현재 위 윤활유 대금잔액은 합계 금 4,341,218원이나 신청인은 1976.2.23. 피신청인회사에게 금 4,341,218원을 지급함으로써 이건 근저당권의 피담보채무는 전액 변제소멸되었으므로 이를 그 원인으로 한 당원 76나928호 근저당권설정등기말소 청구사건을 본안으로 보고 그 근저당권에 기한 부산지방법원 76타2676호 부동산임의경매개시절차는 위 본안판결의 선고시까지 정지를 구하고져 이건 신청에 이르렀다고 한다. 그러나 신청인의 위 주장사실중 신청외인이 피신청인회사와 거래를 시작한 1974.12.20.부터 신청인이 단독으로 거래를 한 1975.4.1.이전까지 위 윤활유거래로 인한 대금 11,325,274원중 피신청인회사의 단가착오로 금 1,396,284원이 증액되고, 이 증액된 금액을 위 대금 11,325,274원에서 공제하여 주기로 하였다는 점에 관하여는 신청인이 제출한 전 소명자료(즉 이 신청의 본안사건에서 신청인이 제출한 각 증거)에 의하여도 이를 인정할 수 없다. 그렇다면 이 점을 제외한 나머지 점에 관한 신청인의 주장사실을 그대로 다 받아들인다 하더라도 이건 근저당권의 피담보채무는 적어도 신청인이 주장하는 단가착오로 인하여 증액되었다고 하는 금 1,396,284원의 범위내에서는 아직 잔존하고 있음이 분명하다. 따라서 이건 근저당권의 피담보채권 전액이 변제로 소멸되었음을 전제로 한 이건 신청은 벌써 이점에서 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별지 목록 생략] 판사 박돈식(재판장) 서정제 박준용 서정제(판사) 박돈식은 해외출장으로 서명날인에 지장이 있다.

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76카183 (1991851)

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