대구고법 1976. 4. 30. 선고 76노60 형사부판결 : 상고

[주거침입·강도상해·특수강도피고사건][고집1976형,42] 【판시사항】 작량감경을 하지 않고 법정형이하로 선고한 위법이 있는 사례 【판결요지】 강도상해죄의 법정형의 최하한이 징역 7년인데도 불구하고 작량감경등 감경사유를 밝힘이 없이 징역 단기 5, 장기 7년을 선고하였음은 위법이다. 【참조조문】 형법 제53조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 부산지방법원 마산지원(75고합138 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입한다. 압수된 비닐노끈 1개, 비닐노끈(끊어진 것) 1뭉치, 네오파스 1봉, 네오파스 2매, 네오파스(소형) 2매, 반창고 1개, 휴지 1뭉치(증 제 1 내지 7호)를 피고인으로부터 몰수한다. 【이 유】 검사의 항소이유요지는, 이건 범행의 수법이나 죄질이 나쁜점에 비추어 원심양형은 너무 가벼워 부당하다는데 있으므로 먼저 직권으로 살피건대, 원심은 원판시사실을 모두 인정하고, 법률적용을 함에 있어 강도상해죄의 법정최하형이 징역 7년이어서 그 이하로는 선고할 수 없음에도 불구하고 피고인에 대하여 작량감경등을 함이 없이 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고 있어 이는 법률에 위반되는 때에 해당하므로 검사의 항소이유에 대해 판단할 필요없이 이점에서 원판결은 파기를 면치 못한다. 당원이 인정하는 범죄사실과 증거요지는 원심의 그것과 같으므로 이에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 원판시 소위중 각 주거침입의 점은 각 형법 제319조 제1항에, 각 특수강도의 점은 각 형법 제334조 제2항, 제1항, 제333조에, 강도상해의 점은 형법 제337조, 제30조에 각 해당하는 바, 각 소정형중 각 주거침입죄에 대하여는 징역형을, 강도상해죄에 대하여는 유기징역형을 각 선택하고, 피고인에게는 누범에 해당하는 전과가 있으므로 형법 제35조에 의하여 각 누범가중을 하되 각 특수강도죄 및 강도상해죄에 대하여는 형법 제42조 단서의 제한에 따라 각 누범가중하고 위 수죄는 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형이 무거운 강도상해죄에 정한 형에 형법 제42조 단서의 제한에 따라 경합범가중을 하며, 피고인은 소년이고 딱한 가정환경등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 제3호에 의하여 작량감경을 한 형기범위내에서 처단할 것인바, 피고인은 소년법 제2조 소정의 소년이므로 소년법 제54조를 적용하여 피고인을 징역 단기 5년, 장기 7년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 105일을 위 형에 산입하며, 압수된 주문기재의 증제 1 내지 7호는 이건 특수강도행위에 제공 또는 제공하려 한 것으로서 범인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호에 의하여 이를 피고인으로부터 몰수한다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 고정권(재판장) 김철기 김헌무

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노60 (1992577)

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