서울고법 1977. 6. 10. 선고 76노1391 제2형사부판결 : 상고

[변호사법위반등피고사건][고집1977형,149] 【판시사항】 변호사법 48조의 취지 【판결요지】 변호사법 48조의 취지는 동조 각호의 사건에 관하여 중재등을 한다는 것을 미끼로 금품등의 이익을 받거나 받기로 약속한자를 처벌한다는데 있는 것인바 본건에서는 피고인이 간통사건의 화해중재가 이미 끝나버린 다음에야 그에 관한 수고비 및 사례조로 돈을 받은것으로 인정될 뿐이니 본건 피고인에 대하여 위 법조를 적용하여 처벌할 수는 없는 것이다. 【참조조문】 변호사법 제48조 【참조판례】 1977.5.10. 선고 76도4366 판결 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울지방법원 인천지원(76고합39 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 징역 1년에 처한다. 피고인 1에 대하여 원심판결선고전 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다. 다만 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예한다. 피고인 1에 대한 공소사실중 변호사법위반의 점은 무죄 【이 유】 피고인들 및 피고인 1 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인들은 본건 공소범죄사실을 저지른 일이 없는데 원심이 피고인들을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실을 오인한 위법이 있다는 것이고 둘째, 원심이 피고인들에게 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 위 각 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 피고인들에 대한 공소사실을 변경하였으므로 원심판결은 그대로 유지될 수 없으니 피고인들 및 변호인의 항소이유는 판단할 것도 없이 원심판결은 파기를 면치 못한다. 그러므로 형사소송법 제364조 6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 당원이 다시 판결한다. (범죄사실) 피고인 1은 주거지에서 잡화상을 경영하는자, 피고인 2는 1970.12.경부터 1972.6.말경까지 경기도 강화군 교동면 사무소홍병계장직에 있던 자인바, 1. 피고인 1은 1974.10.일자 미상 10:00경 피고인의 주거지에서 같은 동리 106번지에 사는 공소외 1(27세)에 대하여 동인의 아버지 공소외 2가 6.25사변 당시 월북하여 생사불명 임에도 불구하고 공소외 1의 외숙부인 공소외 3등이 1971.8.10. 공소외 2가 1951.1.8. 19:00경 병사한 것으로 사망신고를 하여 제적정리한 사실을 피고인이 알고 있음을 기화로 공소외 3등을 통하여 공소외 1에게 당국에 고발하겠다고 고지하여 공소외 1로 하여금 외포심을 갖게하여 그 사람이 보낸 공소외 4로부터 돈 100,000원을 교부받아 이를 갈취하고, 2. 피고인 2, 공소외 3등은 공소외 1의 의가사제대 수속에 행사할 목적으로 서로 공모하여 피고인 2는 당시 위 교동면 호적계장으로서 위면장의 직인실인등을 보관하고 호적부 기재정리사무를 담당함을 기화로 1971.8.10. 11:00경 경기도 강화군 교동면사무소에서 위 공소외 3으로 부터 공소외 2가 1951.1.8.오후 7시경 강화군 교동면 지석리 106번지에서 사망하였다는 취지의 허위사실을 기재한 사망신고서를 접수하고 마치 진실한 사실인양 그대로 호적부에 기재하여 강화군 교동면장의 직인을 찍어 위면장명의의 호적부에 허위사실을 기재작성하고, 그 시경부터 그곳에 비치하여 행사한 것이다. (증거의 요지) 당원이 인정하는 피고인들의 범죄사실에 대한 증거의 요지는 원심판결의 증거난에 기재되어 있는 바와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. (법령의 적용) 피고인 1의 판시 소위는 형법 제350조 제1항에 해당하는바, 소정형중 징역형을 선택한 형기범위내에서 같은 피고인을 징역 1년에 처하고, 피고인 2의 판시 소위중 허위공문서작성의 점은 형법 제227조, 제30조에 판시 허위공문서행사의 점은 같은법 제227조, 제229조, 제30조에 각 해당하는 바, 이상은 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호에 의하여 죄질과 범정이 무거운 판시 허위공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중을 한 형기범위 내에서 피고인 2를 징역 1년에 처하고, 형법 제57조에 의하여 원심판결 선고전 구금일수중 95일을 피고인 1에 대한 위 형에 산입하고, 피고인들은 모두 초범이고, 범정이 비교적 경미하며, 개전의 정이 엿보이는등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 1항에 의하여 이 판결확정일로부터 각 2년간 위 형의 집행을 각 유예하기로 한다. (무죄부분) 피고인 1에 대한 변호사법위반죄의 공소사실의 요지는 같은 피고인은 1974.7.10. 경기도 강화군 교동면 지석리에서 같은 동리에 사는 공소외 5와 공소외 6이 간통사건으로 구속되어 강화경찰서에서 수사중일 때 그 사건의 고소인 공소외 7에 대하여 위자료 금 1,500,000원을 받도록 화해를 중재하고, 공소외 5, 6등이 석방된 후 그 사례조로 같은달 27. 08:30 피고인의 주거지에서 공소외 7로부터 돈 160,000원을 1975.2.18. 18:00경 같은 장소에서 돈 40,000원을 각 교부받은 것이다라 함에 있은바, 피고인의 당심법정에서의 진술을 비롯한 일건 증거에 의하면, 피고인이 위 공소사실기재와 같이 간통사건의 화해를 중재하고, 그 사례조로 공소사실과 같은 내용으로 합계금 200,000원을 교부받은 사실은 인정할 수 있다. 그러나 변호사법 제48조의 취지는 동 조 각호 사건에 관하여 중재등을 한다는 것을 미끼로 금품등의 이익을 받거나, 받기로 약속한자를 처벌한다는데 있는데( 대법원 1977.5.10. 선고 76도 4366 판결 참조)피고인의 검찰이래 원심 및 당심법정에서의 진술과 검사의 공소외 7에 대한 진술조서의 기재, 동인의 원심 및 당심법정에서의 각 증언에 의하면, 위 간통사건의 고소인이며, 피고인에게 금전을 교부한 공소외 7과 피고인 사이에는 화해성립시까지 간통사건의 중재나 화해요청, 나아가서 금품등의 수수내지 그 약속은 전혀 없었던 사실(피고인은 공소외 5로부터 화해중재의 청탁을 받었을 뿐이다) 위 공고사실 기재와 같이 피고인의 중재로, 공소외 7이 공소외 5로부터 위자료 금 1,500,000원을 받기로하는 화해가 1974.7.25.에 성립되자, 이 화해성립 이후이고, 피고인의 중재가 이미 끝나버린 같은해 7.27. 공소외 7에게 위 화해중재에 관한 수고비 및 사례조로 금 200,000원을 요구하였고, 이에 따라 피고인이 위 공소사실과 같은 내용으로 금전을 교부하게된 사실을 인정할 수 있으니, 이에 의하면 피고인의 소위는 간통사건의 중재를 미끼로 공소외 7로부터 금품등의 이익을 받었다고는 볼 수는 없다 하겠고, 일건증거를 살펴보아도 이 점이 인정할만한 증거는 엿보이지 아니한다. 그렇다면 피고인 1에 대한 위 공소사실은 범죄사실의 증명이 없거나 또는 공소사실이 죄로되지 아니하는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하기로 한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 김상원(재판장) 홍기배 김규복

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1391 (1992119)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

변호사법 제48조

형사소송법 제325조 제364조 제369조