서울고법 1976. 9. 21. 선고 76노1013 제1형사부판결 : 상고

[마약법위반피고사건][고집1976형,176] 【판시사항】 마약단속반원이 정보원을 내세워 범인으로부터 마약을 매수하게 한 경우 매도인의 마약매매등 범죄의 성립여부 및 그에 관한 공소제기절차상의 하자여부 【판결요지】 마약단속반원이 정보원을 내세워 범인으로부터 마약을 매수하게 한 경우 정보원이 마약매도의 의사가 전혀 없는 범인으로 하여금 그와 같은 마약매도의 범행을 저질르도록 유발케한 것이 아닌한 위 범인의 마약매매행위가 범죄로 되지 않거나 그에 관한 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있다고 할 수 없다. 【참조조문】 마약법 제60조, 형사소송법 제246조, 제307조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 3인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 서울형사지방법원(75고합1070 판결) 【주 문】 피고인등의 항소를 모두 기각한다. 당심 판결선고전의 구금일수중 150일씩을 피고인등에 대한 원심의 형에 각 산입한다. 【이 유】 피고인 1의 변호인등의 항소이유의 요지는, 첫째점은 가. 누대로 경기 의정부시에서 한의원을 경영해 오던 부친이 1971.6.8 쓰다남은 얼마안되는 마약을 남겨놓은채 사망하였는 바 그 무렵 서울에서 공부하던 피고인은 집에 마약이 남겨져 있는 사실을 알지조차 못하고 있었는데 75.12.경 망부가 경영하던 위 병원자리에 세들어 한방의원을 개설한 공동피고인 2와 동인의 친지인 피고인 3이 찾아와 치질의 치료를 위한 극소량의 아편을 구하여달라고 간청하므로 그때 비로소 피고인가를 뒤져 겨우 약간의 마약을 찾아내었으며 무상으로 극소량을 피고인 3등에 교부하였을 따름이므로 어느 경우에도 판매의 목적으로 마약을 소지하거나 또는 교부한바 없으며, 나. 이건 공소사실은 이른바 함정수사에 의하여 꾸며진 것으로 증거능력없는 검찰에서의 마약수사반의 정보원 공소외 1의 진술과 사법경찰관사무취급이 개찬 개서하여 함부로 조작한 압수로서(본래는 공소외 1을 압수목록물건의 소유자라 적었다가 칼등으로 긁어내고 그 위에 피고인으로부터 압수한양 적어넣은 문서이다)등을 증거로 삼았으며, 이와 같은 사실관계에 대하여는 의당 마약법 제61조 1항(마약의 단순소지등 죄)으로 의률함이 상당하다 할 것이어늘 원심이 피고인을 매매목적의 마약소지 및 교부죄로 다스렸으니 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법과 법률적용을 잘못한 허물이 있다하겠고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량이 너무 무거워서 부당하다는 것이다( 피고인 1의 항소이유의 요지도 결국 이와 비슷하다. 피고인 3의 항소이유의 요지는 첫째, 피고인은 이질의 치료약이라 하여 공동피고인 1이 내어준 약을 피고인 4를 거쳐 공소외 1에게 넘겨주었더니 공소외 1이 생아편이다고 말하여 그때 비로소 동 약품이 마약임을 알게되었으며(따라서 그 이전에는 마약이라는 것을 몰랐다는 것이다.)시종 판매의 의사없이 친지의 어려움을 보다못해 심부름을 하여주었을 따름인데 원심이 피고인을 매매목적의 마약소지 및 교부죄로 다스렸으니 원심판결에는 판결에 영향을 미칠 사실오인의 위법이 있다는 것이고, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인 2의 변호인의 항소이유의 요지는, 첫째 가. 피고인은 물론 공동피고인 1이나, 피고인 3등, 어느 누구도 판매의 목적없이 다만 치료용으로 극소량의 마약을 주고받았을 뿐 피고인으로서는 이건 마약을 본 사실조차 없음에도(매매의 내 목적으로 소지하였다는 증거도 전혀 찾아볼 수 없다는 것이다) 원심이 피고인을 매매목적의 마약소지죄로 다스렸으니 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다는 것이며, 둘째 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 특히 이건 수사가 이른바 함정수사에 의하여 이루어진 점등 사유에 비추어보면 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인 4의 변호인( 공소외 2)의 항소이유의 요지는, 첫째 가. 피고인은 공동피고인 3을 공소외 1에게 소개하여 주었을 뿐 마약매매행위에 관여한 바 없음에도 원심이 피고인을 매매목적의 마약교부죄의 공동정범으로 인정하였으니 원심판결에는 채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있다는 것이고, 나. 마약사범단속반의 정보원인 공소외 1이 사술과 유혹으로 이른바 함정수사를 펴서 이건 범행을 꾸며지게 하였으며 더구나 증거능력없는 공소외 1의 진술을 토대로한 원심판결은 채증법칙을 어긴 허물이 있다는 것이며, 그 둘째와 변호인 공소외 3의 항소이유의 요지는 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 그러므로 먼저 피고인 3, 1과 피고인등의 변호인의 항소이유 첫째점(사실오인의 점등)에 대하여 살펴보건대, 원심이 적법하게 증거조사를 마쳐 채택한 여러증거들을 본건기록에 비추어 종합검토하여 보면, 원심이 판시한 피고인등의 본건 범죄사실을 충분히 인정할 수 있으므로( 피고인 1 변호인이 주장하는 사법경찰관사무취급이 작성한 압수조서나 피고인 4의 변호인이 내세우는 검사작성의 공소외 1에 대한 진술조서는 모두 원심이 증거로 채용한바 없음이 명백하다) 달리 원심의 사실인정 과정에는 논지가 지적하는 바와 같은 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 없으므로 이점에 관한 항소이유는 모두 받아들일 수 없다. 다음에 피고인 1과 피고인 4의 변호인등의 항소이유중 함정수사의점에 대하여 보건대, 이건 매매목적의 마약교부등의 범행에 있어서는 위의 주장과 같이 마약사범단속반원이 그 정보원이 공소외 1을 내세워 이건의 마약을 매수하게한 흔적이 없지 아니하나(이건 수사기록중 모두 범죄인지서와 검거동행보고서 기재에 의하면 공소외 1이 마약수사반의 정보원임이 명백하다) 본시 이건 피고인등에게 마약매도들의 범의가 전혀 없었음에도 불구하고 이른바 정보원 공소외 1을 앞세워 피고인등으로 하여금 본건범행을 유발케하였다는 아무런 흔적도 찾아볼 수 없는 본건에 있어서는 위의 사실만 가지고 피고인등의 마약매매등의 소위가 범죄가 아니된다거나 공소제기절차 내지 공소권에 흠이 있는 경우(그와 같은 수사행위는 이를 도의적으로 비난함은 별문제이다)라고 볼 수 없으니 이점에 관한 항소이유도 이유없다 하겠다. 다음에 본건 범행의 동기, 수단, 결과, 피해정도, 피고인등의 연령, 성행, 환경, 범행후의 정황등 원심이 적법하게 조사한 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정을 자세히 살펴보면, 피고인 1, 3 및 피고인등의 변호인등이 주장하는 정상을 참작하더라도 원심이 피고인등에 대하여 선고한 형의 양정은 적당하고 너무 무거워서 부당하다고는 생각되지 않으므로 결국 피고인등과 그 변호인등의 양형부당에 관한 항고이유는 모두 받아들일 수 없는 것임이 분명하다. 따라서 형사소송법 제364조 4항에 의하여 피고인등의 항소를 각 기각하기로 하고, 형법 제57조에 의하여 당심판결선고전의 구금일수중 150일씩을 피고인등에 대한 원심의 형에 산입하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 한정진(재판장) 정현식 김종배

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76노1013 (1992753)

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[ 참조조문 ]

마약법 제60조 제61조

형사소송법 제246조 제307조 제364조

형법 제57조

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