서울고법 1977. 2. 4. 선고 76나1191 제5민사부판결 : 상고

[토지인도청구사건][고집1977민(1),38] 【판시사항】 구관습법상 호주상속할 남자가 없는 경우의 상속 순위 【판결요지】 민법시행전 우리나라 관습에 따르면 호주가 기혼장남 사망 후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 장남의 직계존속 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망 호주 또는 망 장남을 위한 사후양자의 선정이 있을때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어있다. 【참조조문】 민법 제984조, 제1000조 【참조판례】 1979.6.26. 선고 79다720 판결 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 수원지방법원(74가합295 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고에게 별지목록기재의 각 부동산을 인도하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고(금원지급청구부분은 당심에서 취하) 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다라는 판결 【이 유】 1. 별지목록기재의 각 부동산(이하 이사건 토지라 한다)이 등기부상 모두 원고의 소유로 등기되어 있는 사실은 쌍방 당사자들 사이에 서로 다툼이 없으므로 이사건 토지는 일응 원고의 소유로 추정된다 할 것이고, 한편 피고가 현재 위 토지를 점유 경작하고 있는 사실은 피고 스스로 이를 자인하고 있다. 2. 그런데 피고는 이사건 토지중 별지목록 1,2기재의 각 토지는 원래 피고의 선친 망 소외 1의 소유인데 소외 2가 망 소외 1로부터 위 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고 이를 매수한 것처럼 가장하여 아무런 권원없이 동인 명의의 소유권이전등기를 경료한 뒤 그 등기에 기하여 원고 명의의 소유권이전등기가 경료되었는 바, 소외 2 명의의 등기는 실체의 권리관계에 부합되지 아니하는 원인무효의 등기이므로 그 무효인 등기에 기하여 그 뒤 경료된 원고 명의의 등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하므로 살피건대, 성립에 각 다툼이 없는 갑 1,2호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 별지목록 1,2 기재의 각 토지에 관하여 등기부상 1923.2.23. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제431호로서 망 소외 1 명의의 소유권보존등기가 경료되고 뒤이어 동년 9.14. 동 등기소 접수 제2399호로서 동년 7.5.자 매매를 원인으로 한 소외 2 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다가 그 뒤 소외 3, 4, 5등을 거쳐 1970.8.12. 동 등기소 접수 제11394호로 동년 4.20. 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 소외 2 명의의 등기가 피고가 주장하듯 원인무효의 등기라는 점에 관하여는 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로(오히려 피고는 당심 1976.10.7.자 준비 서면에서 망 소외 1이 소외 2에게 명의신탁한 것이라고 주장하고 있다) 위 피고의 주장은 그 이유가 없다. 피고는 또한 가사 소외 2 명의의 소유권이전등기가 유효한 등기라고 하더라도 소외 2가 사망한 1954.3.31. 당시 동인의 적법한 호주상속인은 그의 아들인 소외 6임에도 불구하고 소외 2의 처인 소외 3이 그 호주상속인으로서 별지목록 1,2 기재의 각 토지에 관하여 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤으니 위의 등기는 실체의 권리관계에 들어 맞지 아니하는 원인무효의 등기이고 그 무효인 등기에 기하여 그 뒤 경료된 원고 명의의 등기 또한 무효인 등기라고 주장하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 1,2호증의 각 기재에 의하면 별지 1,2목록 기재의 각 토지에 관하여 소외 2로부터 소외 3 앞으로 1962.6.30. 서울민사지방법원 용인등기소 접수 제3300호로서 1954.3.31. 호주상속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나, 한편 성립에 각 다툼이 없는 갑5호증의 1(제적등본), 동 호증의 2(호적등본), 동4호증(호적초본, 을13호증의 2와 같다)의 각 기재에 의하면, 소외 2는 원래 소외 7과 혼인하여 그들 사이에 장남으로 소외 8, 차남으로 소외 9를 각 출생하였는데, 장남인 소외 8은 1923.3.8. 소외 10과 혼인하여 두사람 사이에 딸로서 소외 11을 출생한 뒤 호주인 소외 2가 사망하기 이전인 1945.8.29. 사망하였고, 차남인 소외 9 역시 그 이전인 1936.12.26. 사망한 사실, 한편 소외 2는 그의 처인 소외 7이 1930.10.9. 사망하자 1932.7.20. 소외 3과 재혼하여 동인을 그의 호적에 입적시키고 동 소외인과 사이에 아들로서 소외 12, 6을 차례로 출생하였으나 그 뒤 소외 12는 1934.3.10. 사망하였던 관계로 1954.3.31. 위 소외 2가 사망할 당시에는 그의 처인 소외 3과 소외 6만이 생존하고 있었던 사실을 인정할 수 있는 바, 현행 민법이 시행되기 이전의 우리나라의 관습에 따르면 호주가 기혼장남 사망후에 사망하고 그 호주를 상속할 남자가 없는 경우에는 그 집에 있는 망 호주 또는 망 장남의 직계존속, 배우자 또는 직계비속인 여자가 존비의 순위에 따라 망 호주 또는 망 장남을 위한 사후양자 선정이 있을 때까지 일시 그 호주상속 및 재산상속을 하도록 되어있으므로(피고가 주장하는 구관습법상 형망제급의 원칙은 호주의 장남이 혼인하지 아니한 채 사망한 경우에 해당한다), 이 사건의 경우 소외 2의 적법한 호주 및 재산상속인은 그의 처인 소외 3이라 할 것이요 소외 6이 될 수는 없는 것이니, 소외 6이 소외 2의 적법한 호주 및 재산상속인임을 전제로 한 위 피고의 주장 또한 그 이유가 없다고 하겠다. 피고는 나아가 별지목록 1,2 기재의 각 토지는 원래의 소유자인 망 소외 1이 소외 2에게 명의신탁을 하였다가 1928년초에 피고에게 경작권을 양도하여 그 이래 피고가 이를 점유 경작하여온 탓으로 농지개혁법시행당시 위의 각 토지는 비자경농지로서 국가에 매수된 것이므로 그 뒤 소외 2의 상속인인 소외 3이 동인 명의로 경료한 위 소유권이전등기는 원인무효의 등기일 뿐 아니라 피고는 위의 각 토지의 수분배자로서 이를 점유 경작할 권원이 있다고 할 것이며, 가사 그렇지 않다고 하더라도 망 소외 1과 소외 2는 1928년초에 위의 각 토지를 피고에게 무상 양도하여 그 이래 피고가 그 소유권이전등기만을 경료하지 아니한 채 이를 경작하여 왔으므로 설사 소외 2가 등기부상 소유자로 등재되어 있더라도 농지개혁법시행 이전에 이미 위 토지를 피고에게 양도하고 이를 자경하지 아니한 이상 동인은 그 소유권을 상실한 것이며 농지개혁법시행 이전부터 위의 각 토지를 양수 인도받아 자경하고 있는 피고는 그 소유권을 주장할 수 있는 것이므로 그 뒤 소외 2 명의의 등기에 기하여 경료된 소외 3 명의의 등기나 원고 명의의 등기는 모두 원인무효의 등기라고 주장한다. 그러나 피고가 위의 각 토지의 소유권 또는 그 경작권을 망 소외 1 또는 소외 2로부터 양도 받았다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으며, 가사 피고 주장과 같이 피고가 1928년초에 위의 각 토지를 무상으로 양도 받았다고 하더라도 이사건 토지가 당초 망 소외 1의 소유였다가 그 뒤 소외 2에게 그 소유권이 넘어가고 동인이 사망한 1954.3.31.자로 소외 3이 이를 상속한 뒤에 위 토지를 소외 4에게 처분하고 그 뒤 그 소유권이 전전 이전되어 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실은 이미 앞에서 본 바와 같으니 피고로서는 이중매매의 경우와 같이 원고 또는 그전 매수인들에 앞서 이사건 토지를 양도 받았다 하여도 피고 명의의 소유권이전등기절차를 경료하지 아니하였음을 피고 스스로 자인하는 이상, 그 소유권을 주장할 수는 없는 것이므로 이 부분에 대한 피고의 주장은 어차피 그 이유가 없다고 할 것이며, 나아가 위의 각 토지가 농지개혁법시행 당시 비자경농지로서 피고가 이를 점유 경작하고 있었다는 취지의 을 25호증(증인신문조서등본)의 일부 기재 및 원심증인 소외 13의 일부 증언은 아래 나오는 여러 증거들에 비추어 당원이 선뜻 이를 믿기 어렵고 당원의 민사기록 검증결과는 위 주장을 뒷받침하기에 미흡하며(위 민사기록검증결과에 의하면 위의 각 토지의 소재지인 기흥면사무소에 위 토지에 관한 농지카드가 작성 비치되어 있고 동 농지카드는 기존의 농지소표를 1974.7.23. 재작성한 것으로 되어 있으나, 동 농지카드의 기재내용을 살펴보면 이사건 토지의 소유자는 원고로, 경작자는 피고로 각 기재되어 있음을 알아볼 수 있는 바, 앞에 나온 갑1,2호증의 각 기재에 의하면 원고가 위 토지의 소유권을 취득한 시기는 1970.8.12임이 명백하므로 원고를 소유자로 기재한 재작성전의 농지소표가 농지개혁법시행 당시 분배농지 확정을 위한 대지조사에 사용하기 위하여 작성 비치된 농지소표에 해당한 것이라고 보기는 어려우니 위 농지카드의 기재만으로 위의 토지가 비자경농지로서 국가에 매수된 것이라고 보기는 어렵다)을 1호증(농지증명원), 동8호증(경작증명)의 각 기재는 모두 피고가 1974.5. 이후 위 토지를 경작하고 있다는 증거는 될지언정 농지개혁법 시행 당시 이를 경작하고 있었다는 증거는 될 수 없으므로 이것 역시 위 피고의 주장 사실을 뒷받침할 만한 증거가 되지 못하며 그 밖에 달리 위의 토지가 비자경농지로서 국가에 매수되었다거나 피고가 이를 분배받았다고 볼만한 아무런 증거가 없을뿐 아니라, 오히려 공성부분에 다툼이 없으므로 진정성립이 추정되는 갑4호증, 을19호증(각 비분배농지확인원)의 각 기재에 원심증인 소외 14, 15의 각 증언, 원심증인 소외 16의 일부증언 및 변론의 전취지를 종합하면 위의 각 토지는 모두 농지개혁법시행 당시 피고가 경작한 일이없고 자경농지로서 농지분배대상에서 제외되었던 사실을 인정할 수가 있으므로 위 피고의 주장 또한 그 이유없음에 돌아간다(뿐만 아니라 가사 이사건 농지가 농지개혁법시행 당시 비자경농지로서 국가에 매수되었다 하여도 위 농지가 그 뒤 농지개혁사업정리에 관한 특별조치법 시행 당시 동법 제2조 제1항 소정의 국유로 등기할 농지에 해당하지 않음은 위 인정 사실에 비추어 분명하고, 또 동법 제2조 제2항 소정의 농지위원회의 결정이나 법원의 판결에 의하여 정부가 취득한 농지로서 분배되지 아니하거나 지주에게 농지대가 보상을 완료한 농지에 해당하지 아니한다는 점은 쌍방당사자들 사이에 서로 다툼이 없으므로 위 특별조치법의 시행에 따라 분배하지 아니하기로 확정되므로서 위 농지의 소유권은 원래의 등기부상 소유자에게 환원되었다고 보아야 할 것이다). 피고는 또 별지목록 3 기재의 토지는 원래 농지개혁법시행 당시 소외 17의 소유로서 피고는 1951년 봄에 위 소외인과 위 토지를 당시 피고 소유이던 신갈리 402의20 답734평, 같은 곳 402의22 답 140평의 2필지의 토지와 교환하여 그 때부터 위 토지를 점유경작하고 있는데 1964.12.16 소외 4 앞으로 아무런 원인없이 소유권이전등기가 경료되었으므로 위 등기는 원인무효의 등기이며 이에 기한 원고 명의의 등기 또한 원인무효의 등기라고 주장하므로 이 점에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 3호증(등기부등본)의 기재에 의하면 위의 토지가 소외 17의 소유로 있다가 1964.12.16. 소외 4 앞으로 1956.3.31. 매매를 원인으로 한 소유권 전등기가 경료된 사실은 이를 인정할 수 있으나 소외 4 명의의 등기가 원인무효의 등기라는 취지의 을25호증의 일부 기재는 이를 선뜻 믿기 어렵고 그 밖에 위 주장을 인정할 증거는 아무것도 없으며, 오히려 성립에 다툼이 없는 갑6,7호증(각 등기부등본)의 각 기재에 의하면 피고가 별지목록 3기재의 토지와 교환하였다는 신갈리 402의20 답 743평(피고는 734평이라하나 이는 오기로 보인다) 및 같은 곳 402의22 답140평은 모두 피고의 소유로 등기된 사실조차 없을뿐 아니라, 더구나 위 같은 곳 402의22의 토지는 농지개혁법에 따라 소외 18에게 분배되어 그 상환까지 완료된 사실을 알아볼 수 있으므로 위와 같은 교환계약이 있었음을 전제로 한 위 피고의 주장 역시 그 이유가 없다고 아니할 수 없다. 피고는 또한 원고는 이사건 토지를 매수할 당시를 전후하여 줄곧 농지 소재지 아닌 곳에서 거주하면서 공직에 있던 자로서 이사건 토지를 자경 또는 자영할 목적도 없이 그 소유권이전등기를 경료하였으므로 원고의 소유권 취득은 당연무효라고 주장하나, 농지개혁법 제19조 제2항이나 동법시행령 제51조의 규정은 농민이 아닌 자가 자경 또는 자영의 목적으로 농지를 취득하는 것까지 금하는 취지의 규정이라고는 해석할 수 없을뿐 아니라, 농지를 매수하여 그 소유권이전등기를 경료한 경우에는 농지 소재지 관서의 적법한 농지매매증명을 받은 것으로 추정된다고 볼 것인 바, 을2,9호증(각 불거주증명), 동3호증(주민등록등본), 동11,14호증(재직증명원)의 각 기재만으로는 원고가 자경 또는 자영의 목적없이 농지 소재지 관서의 농지매매증명을 허위로 발급받아 이사건 토지를 취득하였다고 보기는 어렵고, 그 밖에 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으며 오히려 원심증인 소외 14의 증언에 의하면 원고는 이사건 토지를 매수한 직후 경작에 착수하고자 하였으나 피고의 방해로 그 뜻을 이루지 못하고 있는 사실이 인정되니 위 피고의 주장 또한 그 이유가 없다고 할 것이다. 3. 그렇다면 달리 위 원고 명의의 등기가 무효라고 볼 아무런 사정이 없는 한 이사건 토지는 모두 원고의 소유라고 할 것이고, 피고가 위의 각 토지를 점유할 정당한 권원이 있다는 별다른 주장 및 입증이 없는 이 사건에 있어서 피고는 원고 소유의 이사건 토지를 불법점유하고 있다고 볼 것이므로 원고에게 위 토지를 인도하여야 할 의무가 있다고 할 것이니 이를 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유가 있다하여 이를 인용할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결은 정당하고(원고는 당심에서 금원지급 청구부분을 취하하였다) 피고의 항소는 그 이유가 없으니 이를 기각하며 항소비용은 패소자인 피고의 부담으로 하고 가집행의 선고는 이를 붙이지 아니하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 부동산목록 생략] 판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나1191 (1993424)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

농지개혁사업정리에관한특별조치법 제2조

농지개혁법 제19조

농지개혁법시행령 제51조

민법 제984조 제1000조

[ 참조판례 ]

1979.6.26. 선고 79다720 판결