서울고법 1976. 10. 15. 선고 76나1042 제5민사부판결 : 확정

[채무부존재확인등청구사건][고집1976민(3),171] 【판시사항】 근저당권실행전에 소멸된 피담보채무 부존재확인의 이익 【판결요지】 근저당권의 실행전에 이미 그 피담보채무가 소멸되어 존재치아니한다면 원고는 이 근저당권의 실행으로 이루어진 경락인명의의 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있으므로 부적법한 경매일망정 일단 종료되어 형식상 존재하는 피담보채무의 변제조치까지 완료된 지금에 와서 구태여 피고를 상대로 그 피담보채무가 존재치 아니함을 즉시 확정받지 않으면 안될 법률상 이익이 있다고 보이지 아니한다. 【참조조문】 민사소송법 제228조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 서울지방법원 성북지원(75가합464 판결) 【주 문】 1. 원판결중 피고 패소부분을 취소하고, 이 부분에 해당하는 원고의 소를 각하한다. 2. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고의 피고에 대한 1974.5.24.자 서울 종로구 종로 1가 76 지상 철근콩크리트조 스라브즙 3층 점포중 1층 인쇄영업소 양수로 인한 채무인수금 1,300,000원의 채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고는 원고에게 서울 동대문구 제기동 122의 9 대 12평에 대한 1974.5.27.자 서울민사지방법원 동대문등기소 접수 제33376호로써 한 근저당권설정등기의 말소등기 절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 【항소취지】 원판결중 피고 패소부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 소송총비용은 원고의 부담으로 한다는 판결 【이 유】 원고의 채무부존재확인청구에 관하여 본다(근저당권설정등기말소 청구부분은 원고의 불복이 없으므로 당심의 심판대상이 아니다). 원고는 1974.5.24. 피고로부터 피고가 소외 1소유의 청구취지기재 점포를 임차하여 경영중인 함성인쇄소를 대금 1,300,000원에 양수하기로 계약을 체결함에 있어 위 대금지급을 위한 담보로 원고소유의 청구취지기재 대지에 관하여 피고명의로 청구취지기재와 같은 근저당권설정등기를 마쳐준바, 위 소외인이 위 점포에 대한 임차권의 양도를 승낙하지 않고 1974.6.경 원고의 위 점포사용을 거절하면서 위 인쇄소 출입문을 폐쇄한 후 피고에게 임차보증금을 반환하므로써 피고와의 임대차계약이 종료되었으므로 원, 피고간의 위 인쇄소 양도계약은 실효되고 위 근저당권의 피담보채무도 소멸되어 존재치 않는다고 주장하고 있다. 그러므로 먼저 원고에게 본소로서 위 피담보채무부존재의 확인을 구할 이익이 있는지에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 을 제2호증(부동산경매개시결정), 을 제3호증(부기문), 을 제4호증(등기부등본)의 각 기재에 의하면, 피고가 위 양도대금채권의 추심을 위한 담보권의 실행으로 서울지방법원 성북지원에 위 대지에 대한 임의경매신청을 하여 1975.6.23. 경매개시결정을 받고, 1975.9.13. 소외 2에게 경락되어 1975.10.1.까지 경락대금의 납부와 배당절차가 종료되어 1975.10.18. 위 소외인 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실을 알아볼 수 있는바, 위 인정사실에 비추어볼 때 피고가 위 담보부동산에 대한 근저당권을 실행하기에 앞서 이미 피담보채무가 적법하게 소멸되어 존재치 아니함이 원고의 주장과 같다고 한다면 위 근저당권은 피담보채무의 소멸을 원인으로 이미 소멸된 것으로서 위 경매절차는 결국 실체상 효력이 없는 근저당권의 실행으로 이루어진 부적법한 것인만치 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 납부된 뒤에 있어서도 경락인이 위 대지에 대한 소유권을 취득할 여지가 없고 원고의 소유권이 상실될리 없음은 두말할 나위없으니 원고로서는 위 경락인을 상대로 위 대지에 대한 소유권행사에 장애가 되는 경락인명의로 마쳐진 위 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있음이 명백하다. 그럼에도 불구하고 부적법한 경매절차일망정 일단 종료되어 형식상 존재하는 피담보채무의 변제조치까지 완료된 지금에 와서 구태여 피고를 상대로 위 피담보채무가 존재치 아니함을 즉시 확정받지 않으면 안될 법률상 이익이 있다고 보여지지 아니하므로 원고의 본건 채무부존재확인청구는 그 주장 자체에 의하더라도 확인의 이익이 없다고 아니할 수 없다(가사 원고의 주장과 달리 위 근저당권의 실행이 적법한 것이라 하여도 원고는 바로 피고를 상대로 위 경락으로 인한 위 담보부동산의 소유권상실에 따른 부당이득금의 반환을 구함으로써 피고와 사이에 현존하는 법률상 분쟁을 해결하기에 충분하다 하겠고 경매절차에서 변제조처가 완료된 지금에와서 피담보채무의 존부에 관하여 별도로 즉시 확정받을 필요는 없다고 보여진다). 결국 원고의 이 소중 채무부존재확인 청구부분은 이를 각하할 것인바, 이와 결론이 다른 원판결중 피고 패소부분은 부당하고 이에 대한 피고의 항소는 일부 이유있어 이를 받아들여 해당부분을 취소하고 이 부분에 해당하는 원고의 소를 각하하기로 하고 피고의 나머지 항소는 부당하여 기각하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제89조, 제92조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이회창(재판장) 안종혁 한경국

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 76나1042 (1991830)

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민사소송법 제89조 제92조 제96조 제228조

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이회창 안종혁 한경국

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채무부존재확인등청구사건

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