대구고법 1975. 8. 19. 선고 75나294 제2민사부판결 : 상고

[양수금청구사건][고집1975민(2),106] 【판시사항】 하도급계약에 따른 보수약정이 사회질서 내지 공서양속에 위반하여 무효라고 본 사례 【판결요지】 건설업법 34조에서 건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 제3자에게 하도급시킬 수 없다고 규정하고 이에 위반한 건설업자는 건설업의 면허취소와 1년이하의 징역 또는 30만 원이하의 벌금에 처한다는 제재규정을 두고 있는바 이러한 규정의 취지와 하도급알선에 소요된 비용은 그에 상당한 하도급업자의 공사비 투하감소를 초래하고 결과적으로 불실공사를 하게 할 우려가 있는 점등의 사정에 비추어 볼 때 위 하도급금지규정에 위반하는 행위에 대한 대가로서 보수를 지급하기로 하는 약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 약정이라고 봄이 상당하다. 【참조조문】 건설업법 제34조, 제38조, 제51조, 민법 제103조 【전 문】【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【원심판결】 제1심 부산지방법원(74가합1763 판결) 【주 문】 항소를 기각한다. 항소비용은 원고의 부담으로 한다. 【청구취지 및 항소취지】 원판결을 취소한다. 피고는 원고에게 돈 5,000,000원 및 이에 대한 솟장송달 다음날부터 다 갚을 때까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고 【이 유】 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(약정서)의 기재내용과 원심증인 소외 1, 소외 2의 각 증언(단 뒤에서 믿지 않는 부분제외)에 변론의 전취지를 모아보면, 피고는 소외 1과 1974.9.10. 위 소외 1이 소외주식회사 평화건업사가 소외 자동차보험주식회사로부터 도급받은 위 회사 부산지점신축공사를 다시 피고에게 일괄하도급 하도록 알선하여 주기로 하고, 피고는 그 보수로서 위 소외 1에게 돈 5,000,000원을 지급하되, 1974.9.16. 돈 3,000,000원, 피고가 위 공사착공 후 기성고에 대한 공사금을 지급받을 때 돈 2,000,000원을 각 지급하기로 약정한 사실, 피고는 위 소외 1의 알선으로 위 공사를 일괄하도급 받아(외형상으로는 피고가 위 평화건업사의 현장소장으로 임명되어 위 공사에 관하여는 형식을 취함)이를 모두 완성한 사실을 인정할 수 있고, 위 인정에 반하는 듯한 위 소외 1, 소외 2의 각 증언(단 위에서 믿는부분 제외)은 믿지 아니하고, 달리 반증이 없다. 여기서 원고는 1974.11.11. 위 소외 1로부터 피고에 대한 위 약정보수금 5,000,000원의 채권을 양도받고, 그날 위 소외 1은 피고에게 이를 통지하였음으로 피고는 원고에게 위 약정보수금을 지급할 의무있다고 주장하고, 피고는 위 소외 1과의 보수약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 계약이라고 항변하므로, 먼저 위 보수약정의 유효여부에 관하여 살피건대, 건설업법은 건설공사의 적절한 시공을 기하기 위하여 같은법 제34조에서 건설업자는 그 도급받은 건설공사를 일괄하여 제3자에게 하도급시킬 수 없다고 규정하고, 이에 위반한 건설업자는 건설업의 면허취소( 같은법 제38조 제1항 제13호)와 1년이하의 징역, 또는 30만 원이하의 벌금에 처한다( 같은법 제51조 제8호)는 제재규정을 두고 있는바, 이러한 규정의 취지와 이건과 같은 하도급알선에 소요된 비용은 그에 상당한 하도급업자의 공사비투하감소를 초래하고, 결과적으로 불실공사를 하게 할 우려가 있는 점등의 사정에 비추어 볼 때, 위 하도급금지규정에 위반하는 행위에 대한 대가로서 보수를 지급하기로 하는 이건 약정은 사회질서 내지 공서양속에 위반하는 무효한 약정이라고 봄이 상당하다할 것이다. 그렇다면 위 소외 1의 피고에 대한 위 돈 5,000,000원의 보수금채권이 있음을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 나머지 점에 대한 판단을 기다릴 것 없이 실당하여 이를 기각할 것인바, 이와 같은 취지인 원판결은 상당하고, 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고, 항소비용의 부담에 관하여는 같은법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75나294 (1994221)

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[ 참조조문 ]

건설업법 제34조 제38조 제51조

민법 제103조

민사소송법 제89조 제95조 제384조

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