대구고법 1975. 12. 3. 선고 75노502 형사부판결 : 상고

[살인·살인미수피고사건][고집1975형,396] 【판시사항】 형법 25조 소정의 중지미수를 인정한 사례 【판결요지】 피고인이 청산가리를 탄 술을 피해자 2명에게 나누어주어 마시게 하였다가 먼저 마신 피해자 1명이 술을 토하자 즉시 다른 피해자의 술을 거두어 가지고 밖으로 나가서 쏟아버림으로써 그 술을 마시지 못하게 하였다면 이는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 이른바 중지미수에 해당한다. 【참조조문】 형법 제26조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 안동지원(75고27 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 3년에 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입한다. 압수된 청산가리 10정(증 제1,2호)은 피고인에 대하여 이를 몰수한다. 【이 유】 피고인의 항소이유의 요지는, 피고인은 평소부터 세상사의 부조리와 모순, 위선등에 대하여 회의를 품어 왔으며 세상을 비관하고 삶에 환멸을 느껴 자살을 기도하고 청산가리 11정을 구입소지하고 다니다가 그중 1정은 범행당시 피고인의 술잔에 탄 것까지는 기억하나 술도 취한데다가 정신이 몽롱한 상태에 있었으므로 이 술을 피해자들의 술잔에 나누어 주거나 또 나누어 줄 당시에 청산가리를 탔다는 기억이 전혀 없었고, 따라서 살인의 고의가 없었음에도 원심이 이건 공소사실을 그대로 받아들여 피고인을 살인 및 동 미수죄로 인정하여 처단한 것은 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미쳤다 함에 있고, 가사 공소사실대로라도 피고인은 친우를 죽게한 죄책을 깊이 뉘우치고 있으며 범행의 경위, 피고인의 연령, 가정환경 등 제반사정에 비추어보면 원심형은 너무 무거워서 부당하다고 함에 있는바 먼저 사실오인의 점에 대하여 살피건대, 피고인은 검찰이래 당심에 이르기까지 범행당시 소지하고 있던 청산가리 11정중 1정만으로 충분히 죽을 수 있을 것으로 생각하고 호주머니에서 1정만을 꺼내어 자기 술잔에 탓다고 진술하고 있고, 원심이 적법히 채용한 검사작성의 참고인 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서의 기재내용에 의하면 피고인이 자기 술잔을 손가락과 수저로서 젓고 있을때 공소외 1이 빨리 먹고 가자면서 피고인 보고 술이 너무 많거든 나누어 마시자고 하자 피고인이 그러자고 하면서 죽은 공소외 3의 술잔과 공소외 1의 술잔에 각 나누어 부어 주더라는 각 진술내용에 나타난 일련의 행위나 언어거동으로 보아 피고인이 자기 술을 나누어 주거나 그때 독약을 탄 것임을 기억할 수 없었다는 주장은 받아들일 수 없고, 피고인이 다소 술에 취하기는 했으나 그때문에 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력을 상실하거나 그것이 미약한 상태에 있었다고 볼 자료 없으며 그의 원심이 적법히 채용한 각 증거들을 기록에 대조하여 검토해보아도 원심의 사실인정이 그릇되었다거나 채증법칙을 어긴 잘못을 찾아볼 수 없다. 그러나 공소사실중 피해자 공소외 1에 대한 살인미수의 점에 대하여 직권으로 보건대, 앞서의 각 증거에 의하면 피해자중 죽은 공소외 3이 피고인이 나누어 준 술을 마시고는 곧 이를 토해내자 피고인은 독약으로 인한 것임을 알아차리고 겁이 난 나머지 즉시 피해자 공소외 1의 잔에 부어놓은 술잔과 피고인의 술잔을 함께 거두어 가지고 밖에 나가 쏟아버리므로서 공소외 1이 이 술을 마시지 못한 사실을 인정할 수 있는 바이고 이는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지한 이른바 형법 제26조 소정의 중지미수에 해당한다할 것임에도 원심이 이를 같은법 제25조 소정의 장애미수로 인정하고 법률상 형의 감경을 한바 없이 처단한 것은 사실을 오인하고 법령의 적용을 잘못함으로서 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 원심판결은 이 점에서 파기될 수밖에 없고, 또 기록에 의하면 피고인은 1975.7.20. 현재로서 성년이 되었으므로 원심의 피고인에 대한 징역 단기 3년, 장기 5년이란 부정기형의 선고도 부당하다. 따라서 피고인의 이건 항소는 결국 이유있음에 돌아가므로 형사소송법 제364조 6항에 따라 원심판결을 파기하고 다시 판결하기로 한다. 범죄사실 피고인은 주거지에서 행상을 하던 사람으로서 평소부터 세상을 비관한 나머지 자살을 기도하고 청산가리 11정을 가지고 다니던중 1975.4.11. 20:00경 경북 풍기읍 금계 1동에 있는 공소외 4 경영의 술집방에서 같은동에 사는 그의 친구 공소외 3(당 20세), 공소외 1(당 26세), 공소외 2(당 21세)와 탁주를 마시다가 가지고 있던 청사가리중 1정을 남몰래 피고인의 술잔에 넣고 손가락과 수저로 젓고 있을때 공소외 1이 술이 많거든 나누어 먹자고 하자 피고인은 그 술을 마시면 죽을 것이라는 것을 알면서 이를 용인하고 공소외 1, 3의 술잔에 각 나누어 부어 줌으로서 그시경 이를 마신 공소외 3으로 하여금 즉사케하여 동인을 살해하고 공소외 3이 사망직전 술을 토해내자 피고인은 겁을 집어먹은 나머지 공소외 1의 술잔과 피고인의 술잔을 거두어 밖에 나가 쏟아버림으로서 공소외 1로 하여금 술을 마시지 못하게 중지시켜 미수에 그친 것이다. 당심에서 채택하는 증거는 피고인의 당심에서의 판시사실에 부합되는 진술을 더 보태는 것외에는 모두 원심판결기재의 그것과 같으므로 형사소송법 제369조에 따라 이를 여기에 그대로 인용한다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 살인의 점은 형법 제250조 1항에, 판시 살인중지미수의 점은 같은법 제250조 1항, 제26조에 각 해당하는 바 각 소정형중 유기징역형을 각 선택하고, 살인중지미수의 점에 대하여는 같은법 제26조, 제55조 1항 3호에 따라 중지미수감경을 하고, 이상 두 소위는 같은법 제37조 전단의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 2호, 제50조에 따라 형과 범정이 중한 판시 살인죄의 정한 형에 경합범가중을 하고, 피고인은 초범이고 이상 설시한 범죄의 동기와 수단 기타 피고인의 연령, 가정환경, 피해변상관계등 제반사정을 아울러보면 그 정상에 참작할 바 있으므로 같은법 제53조, 제55조 1항 3호에 따라 작량감경을 한 형기 범위내에서 피고인을 징역 3년에 처하고, 같은법 제57조에 따라 원심판결선고전의 구금일수중 70일을 위 형에 산입하며, 압수된 청산가리 10정(증 제1,2호)은 피고인의 이건 범죄행위에 제공하려 한 물건으로서 피고인이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 같은법 제48조 1항 1호에 따라 이를 모두 몰수한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 고정권(재판장) 박만호 양기준

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 75노502 (1992241)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

형사소송법 제364조 제369조