대법원 1974. 11. 12. 선고 74다960 판결

[부동산소유권이전등기말소][공1975.1.1.(503),8164] 【판시사항】 도박채무의 변제를 위한 담보의 방법으로 이루어진 가등기와 소유권이전의 본등기의 효력 【판결요지】 도박채무의 변제를 위한 담보의 방법으로 이루어진 가등기와 소유권이전의 본등기는 무효이다. 【참조조문】 민법 제742조, 제746조 【전 문】【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 김동섭 【피고, 피상고인】 피고 【원 판 결】 서울민사지방법원 1974.5.2. 선고 73나739 판결 【주 문】 원판결을 파기한다. 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다. 【이 유】 원고소송대리인의 상고이유 제2점을 본다. 원판결이유에 의하면 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고는 피고의 남편인 소외 1 소외 2등과 어울려 그 판시와 같은 도박을 하면서 도박자금이 부족할 때마다 돈을 차용하여 그 차용총액이 위 소외 1로부터 금 307,000원, 소외 2로부터 금 170,000원에 달하였는데,위 소외 1은 소외 2의 위 170,000원의 도박채권을 양수한 후 원고에 대하여 자기 도박채권과 합산한 금 477,000원의 변제를 요구하므로, 원고는 그에게 1971.4.9 액면금 500,000원의 약속어음을 발행하고 아울러 이 도박채권을 담보하기 위하여 이 사건 이천군 이천읍 창전리 253의 3 대지 90평에 관한 등기필권리증과 인감증명서 및 인장을 교부하였던바, 위 소외 1은 다시 1971.4.23 원고에 대하여 위 토지에 관한 매매예약을 체결할 것을 요구하므로 원고는 계약당사자를 원고와 위 소외 1의 처인 피고로 하여 토지의 매매대금을 500,000원으로 하고, 원고가 1971.5.25 까지 금 400,000원과 합의된 손해금을 피고에게 지급하면 이 계약은당연히 해제되고, 그렇지 않은 경우에는 위 토지의 소유권이 변제에 갈음하여 피고에게 이전된다는 특약을 하여 원고는 1971.4.23 피고명의로 가등기를 하여 주었으나, 위 기한까지 원고가 금원을 지급치 아니하여 소외 1은 원고로부터 받아둔 등기필권리증, 인감증명서 및 인장을 사용하여 피고 앞으로 1971.5.28 자 이 사건 소유권이전등기를 경료한 것이라는 사실을 인정하고, 피고의 남편인 위 소외 1이나 소외 2가 위와 같이 원고에게 도박자금을 빌려준 것은 사회질서에 반하는 무효인 법률행위라고 할 것이므로 위 소외인들이 원고에 대하여 이 대여금의 반환을 청구할 수는 없는 것이었다 하더라도, 원고가 위 소외 1에게 이 사건 부동산을 담보로 제공하였다가 변제에 갈음하여 소유권이전등기를 넘겨준 것은 유효한 변제행위였으므로 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없다고 판시하고 있다. 그러나 원고의 이 사건 도박채무로 인하여 원고가 1971.4.9 피고의 남편인 위 소외 1에게 발행하여 주었다는 원심인정의 액면금 500,000원의 약속어음은 그 지급기일이 1971.12.31 이었다고 원고가 주장하고 있고(기록 제20장,제1심 변론조서 참조) 또 원고가 1971.4.23 피고에게 발행한 것으로 보이는 약속어음(을 제6호증)에 의하면 원고의 원판시 도박채무의 지급기일은 1971.6.30 이었음을 알 수 있는데도, 이 사건 토지에 관한 피고명의의 가등기와 본등기는 모두 위 지급기일 이전에 이루어졌고, 또한 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하여 이 사건 부동산의 가액은 위 도박 채무금을 훨씬 상회하고 있음을 엿볼 수 있으며, 여기에다가 원심이 인정한 바와 같은 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 본등기절차가 이루어지게 된 경위 등에 비추어 볼 때, 위 이 정상의 처인 피고앞으로의 이 사건 가등기와 이에 따른 본등기는 원심이 인정한 바와 같이 원고와 위 소외 1간의 새로운 매매예약이나 대물변제의 예약에 기초한 것이라고 보기 보다는 원고의 위 소외 1에 대한 도박채무의 변제를 위한 담보의 방법으로서 이루어진 것에 지나지 않았다고 볼 여지가 있다고 아니할 수 없다. 그렇다면 원심이 이에 이르지 못하고 이 사건 이전등기로서 원고의 도박채무가 변제된 것이고, 따라서 원고로서는 그 반환을 청구할 수 없는 것이라고 하였음은 그 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 아니면 불법원인급부의 반환청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 경우에 해당한다 할 것이므로 이러한 취의로 원판결을 비난하는 논지는 그 이유있다 할 것이다. 따라서 원판결은 이미 이 점에서 유지될 수 없으므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원판결을 파기하고 다시 심리 판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 항소부에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 양병호(재판장) 이영섭 한환진 김윤행

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74다960 (2076528)

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