서울고법 1974. 11. 8. 선고 74노46 제2형사부판결 : 확정

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반피고사건][고집1974형,274] 【판시사항】 사설묘지설치를 위한 허가만 받고 임산물단속에 관한 법률에 따른 개간허가를 받음이 없이 산림을 개간한 경우 임산물단속에 관한 법률위반죄가 성립되는지 여부 【판결요지】 산림에 사설묘지설치를 위한 허가를 받은 경우 그 묘지설치를 위하여는 필연적으로 입목을 벌채하여 임도를 개설하고 기타 정지작업을 하는 것이 전제된다 하더라도 위 법은 각기 입법목적이 다르므로 위와 같은 작업을 하기 위하여는 별도로 임산물단속에 관한 법률에 따른 개간허가를 받아야 하는 만큼 그 허가를 받지 않고 개간하였다면 그에 따른 책임을 면할 수 없다. 【참조조문】 임산물단속에관한법률 제2조, 제7조 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 의정부지원(71고합83 판결) 【주 문】 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기한다. 피고인 2, 3을 징역 1년 6월에 각 처한다. 원심판결선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 20일을, 피고인 3에 대하여는 10일을 위 각형에 산입한다. 그러나 이 재판확정일부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 항소이유 요지는 다음과 같다. 원심은 피고인들이 공모하여 당국의 허가없이 1971.5.3.경부터 같은해 8.8.경까지 사이에 양주군 장흥면 울대리 (이하 생략) 및 부곡리 (이하 생략)에서 부르도자를 사용하여 21,450평방미터를 개간한 것이라는 공소사실에 대하여 개간이란 농경지의 조성과 그 부대시설을 설치 또는 변경함을 말하는 것으로서 피고인들의 사설묘지설치허가를 얻은 후 그 묘지 설치를 위한 진입로나 주차장설치를 위한 정지공사를 한데 지나지 않으므로 피고인들의 본건 소위가 법률상 개간행위에 해당하지 않고, 따라서 피고인들이 본건 공사를 시행함에 있어 임산물단속에관한법률에 의한 개간허가를 별도로 얻어야 하는 것으로 볼 수 없고 가사 피고인들의 행위가 개간행위에 해당한다 하더라도 피고인들이 사설공원묘지설치허가를 받은 점, 그 허가조건에 별도로 개간허가를 얻어 착공하라는 규정이 없는 점, 사설묘지설치허가와 개건허가는 사실상 같은군 산림과에서 취급하고 있으면서 별도로 개간허가를 받으라고 지시하지 않은 점등으로 보아 피고인들이 본건 행위 당시 자기들의 행위가 죄가 되지 아니하는 것으로 오인하였고, 그 오인에는 정당한 이유가 있다고 인정되므로 피고인들의 행위는 범의가 없다고 해석하여 무죄를 선고하였으나 임산물단속에관한법률 제2조의 개간이라 함은 농경지 조성만을 말하는 것이 아니고 농경지조성 및 산림을 훼손하는 경우도 포함되는 것이고, 사설묘지설치허가와 개간허가는 그 주무관청이 다르므로 사설묘지설치허가를 하면서 타청 소관인 개간허가를 얻어 공사를 하라는 조건을 붙일 수 없는 것이므로 이를 무죄의 이유로 함은 부당하고, 또한 피고인들은 1971.5.경 단속직원의 개간저지를 받고 개간신청을 낸 사실이 있으니 그 이후에 공사를 한 행위에 대하여는 의당 처벌을 받아야 하는데 원심이 이 점에 대한 처벌을 하지 아니한 이유를 설시하지 않고 있으니 원심판결에는 판결의 이유에 모순이 있고, 가사 원심판시와 같이 사설묘지허가지역에서의 행위를 범죄로 보지 않는다 하더라도 그 허가지역외인 울대리 (지번 생략) 1,890평방미터 및 부곡리 (지번 생략) 1,350평 도합 3,240평에 대한 훼손 및 개간행위는 그것이 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 1항에는 해당되지 않더라도 임산물단속에 관한 법률 제7조 1항, 제2조에 해당되므로 공소장 변경없이 임산물단속에 관한 법률을 적용하여 처벌하여야 함에도 불구하고, 원심이 이에 이르지 아니한 이유를 명시하지 않고 무죄를 선고하였음은 판결의 모순 및 이유불비의 위법이 있다는 것이다. 2. 먼저 검사의 피고인 2, 3에 대한 항소부분에 관하여 판단한다. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 검사 및 사법경찰관직무취급이 작성한 피고인들에 대한 각 피의자신문조서, 사법경찰관직무취급이 작성한 압수조서와 실항조사서의 각 기재내용을 종합하면 피고인 2는 재단법인 (명칭 생략)공원의 업무부장으로서 경기도 양주군 장흥면 울대리 (지번 생략), 부곡리 (지번 생략)에 (명칭 생략)공원이 시행하는 사설묘지설치에 따르는 제반수속과 공사에 대한 업무를 총괄하는 자이고, 피고인 3은 위 법인이 위 사설묘지공사의 현장 관리소장으로서 공사를 직접 시행하는 업무를 담당하는 자로서 1971.5.3.부터 같은해 8.8.까지 위 지역 및 이에 인접한 울대리 (지번 생략), 부곡리 (지번 생략)에서 도합 21,450평방미터를 당국의 개간허가 없이 부르도자를 사용하여 사설묘지설치에 따르는 임도개설, 주차장 및 사무실 설치를 위한 정지작업을 한 사실, 피고인 1은 1971.2.24. 재단법인 (명칭 생략)공원설립허가를 받고, 같은해 3.30 사설묘지설치허가를 받은 사실을 인정할 수 있는바, 피고인 2는 사설공원묘지설치를 하자면 매장 및 묘지등에 관한 법률에 따른 사설묘지설치허가와 재단법인설립허가만 있으면 족하고 별도로 임산물단속에 관한 법률에 따른 개간허가는 필요없는 것으로 생각하며 또 종전에도 개간허가 없이 사설공원묘지를 설치 운영한 경험도 있었으므로 본건 공사당시 개간허가를 얻지 않을 것이라고 변소하고, 피고인 3은 자기는 단순한 현장감독으로서 상피고인 2의 지시로 공원묘지설치공사를 하였을 뿐이고 사설묘지공사를 함에는 개간허가가 필요한지 또 그 허가가 있었는지는 알만한 지위에 있지 않았고, 또 사실상 알지도 못하였다고 변소하므로 살피건대, 임산물단속에 관한 법률 제2조의 산림의 개간이라 함은 반드시 농경지의 조성과 그 부대시설을 설치 또는 변경하는 것에 한한다고는 할 수 없고 본건의 경우와 같이 산림에 사설묘지설치를 위하여 그 입목을 벌채하여 임도를 개설하고 공원묘지를 위한 주차장이나 사무실 설치를 위한 정지작업도 위의 산림의 개간에 해당한다 할 것이며, 매장 및 묘지등에 관한 법률은 매장, 화장 및 개장, 묘지, 화장장 및 납골당의 시설과 관리에 관한 사항을 규정함으로서 보건 위생상의 위해를 방지하고 공공복지의 증진을 기여함을 목적으로 하고, 임산물단속에 관한 법률은 산림피해와 부정임산물의 운반 및 거래를 단속함으로써 산림보호를 기함을 목적으로 하는 것으로서 그 입법목적이 다르므로 본건의 경우와 같이 매장 및 묘지등에 관한 법률에 의하여 산림에 사설묘지설치를 위한 허가를 받고 그 묘지설치를 위하여는 필연적으로 임도를 개설하고 기타 정지작업을 하는 것이 전제되는 경우일지라도 별도로 임산물단속에 관한 법률에 따른 개간허가를 받아야 한다 할 것인바, 위 재단법인 (명칭 생략)공원의 사무국장으로서 본건 묘지설치에 관한 업무전반에 관하여 관여하고 있었던 공소외 1에 대한 검사작성의 진술조서의 기재내용에 의하면 1971.4월 초순에 본건 임야에 대한 개간허가신청서를 군에 제출하였는데도 허가가 나지 아니하여 허가없이 작업을 시작한 사실을 인정 할 수 있고, 사법경찰관직무취급 및 검사가 작성한 피고인 2, 3에 대한 각 피의자신문조서의 기재내용에 의하면 피고인들이 개간허가 없이 본건 임야를 개간하는 것이 위법이 되는줄은 사전에 알고 있었으나 공사진행상 임도를 설치하는 것이 시급하여 개간허가 없이 작업을 시작한 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 취지와 같은 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 각 진술은 위 인정에 비추어 그대로 믿기 어렵고, 달리 위 인정을 뒤집을 자료가 없다. 그렇다면 피고인 2, 3의 본건 소위는 특정범죄가중처벌등에관한법률 제9조 제1항 2호, 임산물단속에 관한 법률 제7조 제1항, 제2조에 해당함에도 불구하고, 원심이 피고인들의 본건 소위가 임산물단속에 관한 법률 제2조의 산림의 개간에 해당하지 아니한다거나, 피고인들은 자기들의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인하였고, 그 오인에는 정당한 이유가 있어 그 범의가 없다고 인정하여 피고인들에 대하여 각 무죄를 선고한 원심판결에는 임산물단속에 관한 법률의 해석을 잘못하였거나, 증거를 잘못 판단하여 피고인들의 범의에 관한 사실을 그릇 인정한 위법이 있다 할 것이므로 이 점에 관한 검사의 항소는 그 이유있고, 따라서 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분은 파기를 면치 못할 것이다. 그러므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결중 피고인 2, 3에 대한 부분을 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 판결하기로 한다. (범죄사실) 피고인 2는 재단법인 (명칭 생략)공원의 업무부장으로서 위 법인이 경기도 양주근 장흥면 울대리와 같은면 부곡리에 시행하는 사설공원묘지설치에 따르는 제반수속 및 공사에 대한 업무를 총괄하는 자, 피고인 3은 위 법인의 사설묘지공사의 현장관리소장으로서 공사를 직접 시행하는 업무를 담당하는 자인 바, 피고인들은 공모하여 당국의 개간허가 없이 1971.5.3.경부터 같은해 8.8.경까지 사이에 위 장흥면 울대리 (이하 생략) 및 같은면 부곡리 (이하 생략)내에서 부르도자를 사용하여 도합 21,450평방미터를 개간한 것이다. (증거의 요지) 1. 피고인들의 원심 및 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술 1. 검사 및 사법경찰관직무취급 작성의 피고인들에 대한 각 피의자신문조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 검사가 작성한 공소외 1, 2에 대한 각 진술조서중 판시사실에 부합하는 각 진술기재 1. 사법경찰관직무취급이 작성한 공소외 3에 대한 진술조서중 판시사실에 부합하는 진술기재 1. 사법경찰관직무취급이 작성한 실항조사서중 판시사실에 조응하는 기재 1. 사법경찰관직무취급이 작성한 소나무 93본, 활잡목 58본에 대한 압수조서중 판시사실에 조응하는 기재 법률에 비추건대 피고인들의 판시 각 소위는 특정범죄가중처벌등에 관한 법률 제9조 제1항 2호, 임산물단속에 관한 법률 제7조 제1항, 제2조, 형법 제30조에 해당하므로 그 소정형중 유기 징역형을 선택하고, 피고인들은 모두 초범이고, 본건 범행후 당국으로부터 그 일부지역에 대한 개간허가를 득한 사실 및 피고인들은 자신의 과오를 깊이 뉘우치고 있어 그 재범의 우려가 보이지 않는점등 범죄의 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제53조, 제55조 제1항 3호를 적용하여 작량감경한 형기범위 안에서 피고인들을 징역 1년 6월에 각 처하고, 같은법 제57조에 의하여 원심판결 선고전의 구금일수중 피고인 2에 대하여는 20일을, 피고인 3에 대하여는 10일을 위 각 형에 산입하고, 위의 정상을 참작하여 같은법 제62조, 제51조를 적용하여 이 재판확정일부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 3. 다음 검사의 피고인 1에 대한 항소부분에 관하여 판단한다. 같은 피고인은 위 공소사실에 대하여 자기는 공원묘지를 설치 운영하여 그 수입으로 농어촌의 빈곤한 가정의 자녀들에게 장학금을 지급하는 사업을 할 것을 기도하고 그 방면의 실무자를 물색하던중 친구의 추천으로 상피고인 2를 알게 되었고 피고인 2는 공원묘지사업에 전문적인 지식과 경험이 있다고 하므로 피고인 1은 연로하여 공원묘지설치에 관한 모든 사무를 피고인 2에게 일임하였는데 피고인 2는 1971.3.30. 피고인 1을 찾아와서 재단법인 (명칭 생략)공원의 설립허가증, 사설묘지설치허가증, 비보안림증명서등을 제시하면서 이제 공원묘지설치에 관한 모든 절차가 끝났다고 말하여서 그런줄로만 알고 묘지설치 공사에 소요되는 자금을 교부하면서 공사에 착수하도록 지시한 것으로서 피고인 1로서는 사설묘지설치를 하자면 위 허가나 증명서외에 별도로 개간허가가 있어야 하는 것인지를 모르며 범법을 할 의사는 전혀 없었다고 변소하므로 살피건대 위에 들은 증거를 종합하면 피고인 1은 사설묘지설치에 관한 지식과 경험이 없어서 위 (명칭 생략)공원묘지설치를 위하여 그 방면에 지식과 경험이 있다는 피고인 2를 직원으로 채용하여 피고인 2에게 그 묘지설치에 관한 모든 수속 및 공사일체를 위임하고 피고인은 다만 자금을 공급하기로 한 사실, 1971.3.30. 피고인 2로부터 공원묘지설치에 관한 모든 절차가 끝났다는 보고를 받고 자금을 교부하면서 공사를 시작하라고 지시한 사실, 피고인 2는 별도로 개간허가가 있어야 한다는 점을 피고인 1에게 말한 일 없고 또한 피고인 1은 피고인 2에게 공사를 지시한 후 1971.4.12. 다른 사업관계로 도일하였고 피고인 2, 3은 피고인 1이 일본에서 귀국하기 전에 이미 본건 공소를 시작하여 진행하다가 양주군 직원으로부터 개간허가를 받지 않았으니 개간허가를 받아서 공사를 진행하라는 지시를 받고 서둘러 양주군에 개간허가신청을 한 후 계속하여 공사를 진행하던중 피고인 1이 같은해 5.11. 일본으로부터 귀국한 후에도 그러한 사정을 피고인 1에게 보고하지 않은 사실, 피고인 1은 같은해 8월 중순경 개간허가 없이 개간하였다 하여 문제가 된 것을 알고 피고인 2를 나무랬던 사실을 인정할 수 있는 한편 피고인 1이 본건 공사를 함에 있어 개간허가가 필요하다는 것을 알면서 그 공사를 지시하였다는 점에 관하여 이를 인정할 아무런 자료가 없는바, 위에 인정된 모든 사정을 종합하면 피고인 1의 본건 소위는 범의가 없었다고 인정되고, 따라서 이와 같은 이유로 무죄를 선고한 원심판결중 피고인 1에 대한 부분은 정당하고 거기에는 검사가 주장하는 바와 같은 위법을 찾아볼 수 없어 결국 검사의 항소는 받아들일 것이 되지 못하므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 피고인 1에 대한 검사의 항소를 기각한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 전상석(재판장) 유성균 고형규

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노46 (1990389)

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