대구고법 1974. 10. 17. 선고 74노43 형사부판결 : 상고

[공문서위조·동행사·횡령피고사건][고집1974형,209] 【판시사항】 횡령죄의 기수시기로서 처분, 반환거부행위가 있은 때의 의미 【판결요지】 횡령죄에 있어서 처분 또는 반환거부라함은 보관하고 있는 재물에 대한 불법영득의 의사의 비약적 표동이 있는 것을 말하고 이 경우 불법영득의사의 비약적 표동이라 함은 처분 또는 반환거부의 의사가 객관적으로 인정될 정도로 외부에 표현되는 것을 뜻하므로 그와 같은 표현이 있을 때에 횡령죄는 완성되어 기수에 이르게 된다 할 것이다. 【참조조문】 형법 제355조 【전 문】【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【원심판결】 제1심 대구지방법원(73고합352 판결) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 원심판결전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입한다. 다만, 이 재판이 확정되는 날로부터 3년간 위 형의 집행을 유예한다. 【이 유】 검사의 항소이유의 요지는, 원심은 피고인에 대한 이건 공소사실중 횡령의 점에 대하여 공소사실은 전부 인정하면서도 그 사실 자체가 횡령죄를 구성하는 처분행위가 되지 않는다는 이유로 무죄를 선고하였으나 기록에 따르면 피고인은 공소외 1 소유의 이건 토지를 수락받아 그 명의로 소유권이전등기를 경료하고 있는 소위 부동산을 보관하고 있는 자의 신분임이 분명하고, 피고인의 공소외 2에게 위 토지를 매도키로 약정하고 동인으로부터 계약금명목으로 금 15만 원을 받은 사실이 인정된다면 이로서 이미 횡령죄는 기수에 이른 것으로 보아야 할 터인데도 원심이 위와 같은 이유로 횡령죄가 성립되지 않는다고 판시한 것은 법령의 해석 또는 그 적용을 잘못하며 판결에 영향을 끼친 위법이 있다고 할 것이다는데 있다. 살피건대, 원판결에 의하면 피고인은 공소외 1 소유의 경북 경산군 율하동 (지번 생략) 소재 전 2,272평이 피고인명의로 신탁등기되어 있음을 기화로 1973.7.9. 18:00경 대구시 중구 동성로소재 옥호불상 중국음식점에서 공소외 2에게 이를 대금 2,000,000원에 매도키로 약정하고 그 자리에서 계약금명목으로 금 15,000원을 받고, 위 부동산에 대한 매매계약을 체결한 사실은 인정하면서도 이건 부동산의 처분행위인 그 소유권이전등기를 경료한 바 없을뿐 아니라 피고인은 공소외 2와 간에 이건 부동산에 관한 위 매매계약을 적법히 해제하고, 이건 부동산을 1973.8.25. 신탁자인 공소외 1에게 그 소유권이전등기를 경료하여 주므로서 공소외 1에게 아무런 손해를 끼친 사실이 없음을 인정할 수 있으므로 피고인이 이건 부동산을 처분하여 이를 횡령하였다고는 볼 수 없으므로 이건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당한다고 판시하고 있으나 횡령죄에 있어서 처분 또는 반환거부라 함은 보관하고 있는 재물에 대한 불법영득의 의사의 비약적 표동이 있는 것을 말하고, 그때에 범죄는 완성되어 기수에 이르는 것이며, 이 경우 불법영득의사의 비약적 표동이라함은 처분 또는 반환 거부의사가 객관적으로 인정될 정도로 외부에 표현되는 것을 뜻한다고 할 것인 바, 이건에 있어 피고인이 그가 신탁받아 보관하고 있는 이건 부동산을 공소외 2에게 매도하기로 매매계약을 체결하고, 계약금조로 금 150,000원을 수령한 이상 이때에 이미 횡령죄는 기수에 달한 것이고, 그 이후 피고인이 공소외 2와의 매매계약을 해제하여서 신탁자인 공소외 1에게 실질적손해를 끼친 일이 없다는 것은 횡령죄의 성립을 저작하는 사유가 아니라, 단지 범행후의 사후행위로서 유리한 정상에 불과하다고 보아야 할 것이다. 그런데도 불구하고 원심이 이건 횡령죄의 공소사실은 범죄를 구성하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것은 결국 판결에 영향을 미친 법령해석의 잘못이 있다고 할 것인즉, 검사의 항소논지는 그 이유있음에 돌아간다. 따라서 검사의 이건 항소는 그 이유있으므로 형사소송법 제374조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 당심이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는, 범죄사실에 이태적시의 범죄사실을 추가하고, 증거에 피고인의 당심법정에서의 판시사실에 부합하는 진술을 더 보태는 것 외에는 원심판결 적시의 각 그것과 같으므로 이를 여기에 인용한다. (추가하는 범죄사실) 피고인은 공소외 1 소유의 경북 경산군 안심면 율하동 (지번 생략) 소재 전 2,272평이 피고인명의로 신탁등기되어 있음을 기화로 1973.7.9. 18:00경 대구시 중구 동성로소재 옥호불상 중국음식점에서 공소외 2에게 이를 대금 2,000,000원에 매도키로 약정하고, 그 자리에서 계약금명목으로 금 15,000원을 받고, 위 부동산에 대한 매매계약을 체결하여서 위 부동산을 횡령한 것이다. 법률에 비추건대, 피고인의 판시소위중 횡령의 각 점은 형법 제335조 제1항에, 공문서위조의 점은 형법 제255조에, 동 행사의 점은 같은법 제229조, 제225조에 각 해당하는 바, 횡령죄의 소정형중 징역형을 선택하고, 위 수죄는 형법 제37조 전단의 겨합범이므로 같은법 제229조 제1항 제2호, 제50조에 의하여 형과 범정이 가장 무거운 판시 위조공문서행사죄에 정한 형에 경합범가중한 형기범위내에서 피고인을 징역 1년에 처하고, 형법 제57조를 적용하여 원심판결선고전의 구금일수중 95일을 위 형에 산입하고, 피고인은 초범이고 피해자와 원만히 합의를 본 사실등 그 정상에 참작할만한 사유가 있으므로 형법 제62조 제1항에 의하여 이 판결이 확정되는 날부터 3년간 위 형의 집행을 유예하는 것이다. 이에 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 박헌기 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74노43 (1990263)

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