대구고법 1975. 5. 15. 선고 74나35 제2민사부판결 : 상고

[손해배상청구사건][고집1975민(1),232] 【판시사항】 1. 항소장각하명령이 그 보정명령의 적법한 송달이 없었다는 사유만으로 당연무효라 할 수 있는지 여부 2. 항소장을 각하함에 있어서 그 원본을 각하하지 아니한 경우의 효력 【판결요지】 1. 집배인이 인지보정명령을 송달함에 있어 이를 피고에게 송달하지 아니하고 송달보고서의 영수인란에 그의 무인을 피고의 무인인것처럼 날인하여 그 송달보고서를 법원에 제출함으로써 인지보정명령의 적법한 송달이 없었다하더라도 그 사유만으로 항소장각하명령이 당연무효의 재판이라고는 할 수 없다. 2. 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하였다고 하여 그 재판을 무효인 것이라고는 할 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제383조, 제231조 【참조판례】 1968.7.30. 선고 68마756 결정(판례카아드 7727호, 대법원판결집 16②민327 판결요지집 민사소송법 제231조(8)932면), 1975.9.23. 선고 75다1109 판결(판례카아드 11041호, 대법원판결집 23③민19, 판결요지집 민사소송법 제231조(16)933면, 법원공보 524호8685면) 【전 문】【원고, 반소피고, 피항소인】 원고 【피고, 반소원고, 항소인】 피고 【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합525 판결) 【주 문】 본건 소송은 1974.1.24.자 항소장각하명령으로 종료하였다. 변론기일지정 신청이후의 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【신청취지】 피고 소송대리인은 본건 소송에 관한 변론기일의 지정을 구하다. 【이 유】 이사건 기록에 의하면 피고는 1973.12.31. 원,피고간의 대구지방법원 73가합 525 소유권이전등기청구사건(반소)의 판결에 대하여 항소를 제기하였는데 그 항소장에 첨용한 인지액이 법정액보다 7,540원이 부족하였으므로 당원 재판장은 1974.1.14. 항소인인 피고에 대하여 그 부족인지의 가첨에 관한 보정명령을 하였으나 그 보정기간내에 인지의 보정이 없었으므로 이를 이유로하여 같은 해 1.24. 이 사건 항소장을 각하하였음이 명백하다. 그런데 피고소송대리인은 1974.1.31.자로 본건 소송에 관한 변론기일지정신청을 하면서 다음과 같은 주장을 하고 있다. 첫째로, 민사소송법 제371조, 제231조에 의하면 항소장에 법정액소정의 인지첨용이 없는 경우에는 상당한 기간을 정하여 부족인지액의 가첨을 명하고, 그 기간내에 보정하지 아니할 때에만 재판장의 명령으로서 항소장을 각하할 수 있도록 규정하고 있는바, 이 사건에 있어서 피고는 법원으로부터 이건 항소장의 부족인지액에 관한 보정명령을 송달받은 사실이 없으므로 위 항소장각하명령은 결국 보정명령없이 한 재판으로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외인의 증언에 의하면 영천우체국 우편집배원 소외인이 당원 재판장이 1974.1.14.자로 한 앞서본 인지보정명령을 송달함에 있어 이를 피고에게 송달하지 아니하고 송달보고서의 영수인란에 그의 무인을 피고의 무인인 것처럼 날인하여 그 송달보고서를 법원에 제출함으로써 법원에서는 위 보정명령이 피고에게 적법히 송달된 것으로 보고 보정기간내에 인지보정이 없자 이건 항소장을 각하한 것임은 엿볼 수 있으나 이와 같이 인지보정명령의 적법한 송달이 없었다는 사유만으로 항소장각하명령이 당연무효의 재판이라고는 할 수 없고, 둘째로, 항소장의 흠결을 보정하지 아니 하였다는 이유로 항소장을 각하하는 경우에는 반드시 항소장원본을 각하하여야 하는바, 이 사건의 항소장각하명령에는 그 원본을 각하한 흔적이 없으므로 이는 무효한 재판이라고 하나 항소장을 각하함에 있어 그 원본을 각하하지 아니하고 항소장을 각하한다는 명령만을 하여다고 하여 그 재판을 무효한 것이라고 할 수는 없고, 셋째로, 피고가 법원이 정한 보정기간내에 인지를 보정하지 못한 것은 피고로서는 그 책임을 질 수 없는 사유에 인한 것이고, 피고는 이건 항소장각하명령을 송달받은 날인 1974.1.26.비로소 위 보정명령이 있었음을 알고 그로부터 2주일이내인 같은 달 30. 부족된 인지를 가첨하여 해태한 소송행위를 추완하였으므로 이건 항소장각하명령은 응당 취소되어야 한다는 취지의 주장을 하나 민사소송법 제231조 제1항 소정의 보정명령에 있어 재판장이 정한 보정기간은 불변기간에 속하는 것이 아니므로 불변기간에 있어서만 그 적용이 있는 같은법 제160조의 소송행위의 추완은 여기에 적용될 여지가 없으므로 피고소송대리인의 위 주장은 모두 이유없다. 다시 피고소송대리인은 이상의 각 주장이 모두 이유없다고 한다면 이건 변론기일지정신청은 위 항소장각하명령에 대한 즉시항고를 한 것으로 보아야 된다고 하므로 보건대, 피고는 1974.1.28.이건 1.30. 그 항고를 취하하고 이어 1974.1.31. 이건 변론기일지정신청을 하였음이 기록상 분명하고 보면, 위 변론기일지정신청을 그 주장의 항고의 제기로는 도저히 볼 수 없으므로 위 주장 역시 받아 들일 수 없다. 그렇다면 피고인의 본건 변론기일지정신청은 이유없으므로 당원은 종국판결로서 본건 소송이 위 항소장각하명령으로 종료되었음을 선언하기로 하고, 기일지정신청이후의 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제95조, 제89조를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 이정우(재판장) 안용득 서정제

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나35 (1991469)

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