대구고법 1975. 7. 2. 선고 74나1114 제3민사부판결 : 확정

[손해배상청구사건][고집1975민(2),17] 【판시사항】 사망자를 피고로 한 제1심판결이 선고된 후 그 재산상속인들이 소송수계신청을 함과 동시에 항소를 제기한 경우 그 항소의 적법여부 【판결요지】 사망자를 피고로 하여 소를 제기하고 피고가 변론기일에 불출석한양으로 되어 의제자백으로 원고 승소판결이 선고된 경우 그 판결은 당연무효라 할 것이고 따라서 위 망인이나 그 재산상속인사이에는 실질적소송관계가 이루어졌다고 할 수 없으므로 이러한 경우 소송수계절차 자체도 적법하지 못함은 물론 재산상속인들의 항소도 부적법하여 각하를 면치 못한다. 【참조조문】 민사소송법 제47조, 제211조, 제383조 【참조판례】 1965.11.30. 선고 65다1989 판결(판례카아드 1525호, 판결요지집 민사소송법 제383조(4)979면) 【전 문】【원고, 항소인겸 피항소인】 대한민국 【피고, 피항소인】 피고 1외 5인 【피고, 항소인】 망 피고 2의 소송수계인 피고 3외 6인 【원심판결】 제1심 대구지방법원 경주지원(74가합31 판결) 【주 문】 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 원고에 대한 항소는 이를 각하하고, 원고의 피고 1, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 항소는 이를 기각한다. 항소비용중 원고의 항소로 인한 것은 원고의 부담으로 하고 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 항소로 인하여 생긴 비용은 동 피고들의 각 부담으로 한다. 【청구취지】 원고에 대하여 피고 1, 2, 10은 연대하여 금 2,486,330원 12전, 피고 1, 2, 10, 11, 12, 13, 동 손일환은 연대하여 금 3,106,300원 및 각 위 금원에 대한 솟장송달 익일부터 완제일까지 연 5푼의 율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하다. 【원고의 항소취지】 원판결중 피고 1, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 부분을 취소한다는 것을 더 보태는것 이외에는 청구취지 기재와 같다. 【 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9의 항소취지】 원판결중(원심) 피고 2에 대한 부분을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 우선 피고 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9가 제기한 항소의 적법여부에 관하여 직권으로 살피건대, 기록에 의하면 원고는 1973.10.7.에 사망한 피고 2를 피고로 하여 1974.2.20. 이건 소송을 제기하고, 피고에 대한 변론기일소환장은 위 망인이 직접 수취한 것으로 송달되고 기일에 불출석한양으로 되어 의제자백으로 동년 11.28. 원고 승소판결이 선고되고 동년 12.18. 위 망인의 재산상속인인 위 피고들이 소송수계인으로서 이건 항소를 제기하고 있는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 원고가 본소제기 이전에 이미 사망한 피고 2를 피고로 하여 소를 제기하고, 동인의 재산상속인을 피고로 하는 당사자 표시정정절차를 취함이 없이 제1심판결이 선고된 이상 그 판결은 당연무효라 할 것이고, 따라서 위 소외 망인이나 그 재산상속인들 사이에는 실질적소송관계가 이루어졌다고 할 수 없을 것인즉(이러한 경우 소송수계절차 자체도 적법하지 못하다), 위 당연무효인 판결에 대한 피고들의 항소는 부적법하여 각하됨을 면치 못한다할 것이다. 다음, 나머지 피고들에 대한 원고의 청구에 관하여, 피고 1이 1968.10.21.부터 1971.11.30.까지, 피고 11이 그 익일부터 1972.11.3.까지 각 원고산하 (명칭 생략)우체국장으로 근무한 사실과 피고 10은 피고 1을 위하여, 피고 12, 13, 14는 피고 11을 위하여, 피고 1, 11이 각 그 재직기간중 원고에 대하여 입히는 손해에 관한 신원보증인이 된 사실에 관하여는 당사자사이에 다툼이 없다. 원고소송수행자는 주장하기를, 피고 1은 그 재직기간중 직무상 각 소속공무원의 신원보증관리책임자로서 당시 (명칭 생략)우체국이조분국 분임출납공무원(보조직)이던 소외 1이 소외 2, 3 두사람을 그의 신원보증인으로 하는 신원보증계약을 체결하였던 바, 1970.8.9. 체신청자체감사에서 동 신원보증인들은 다른 공무원을 동시에 신원보증하였으니 이를 시정하라는 지시를 받고, 소외 1에 대한 보증으로서 동년 9.18.부터 1년간 대한보증보험계약으로 이를 보완하였으나, 위 보험이 끝나는 1971.9.18.부터는 새로운 신원보증계약설정을 하는등 필요한 조치를 다하지 아니한 직무상의 과실로 말미암아, 소외 1이 1971.7.24.부터 1972.7.3.까지 사이에 공금 5,595,630원 12전을 횡령하므로써 원고가 입은 손해에 관하여, 그 신원보증인인 소외 2, 3에 대한 신원보증책임을 소멸케 하므로써 원고가 입은 위 손해의 전보를 받지 못하게 하고, 피고 11은 1971.11.30. 피고 1로부터 사무인수당시 위와 같이 불완전한 신원보증관계서류를 그대로 방치한 직무상의 과실로 인하여 그 재직기간인 1971.11.30.부터 1972.7.4.까지 사이에 소외 1이 원고에 대하여 입힌 손해금 3,106,300원을 회수불능케 한 것이므로 위 피고들 및 그들의 신원보증인인 나머지 피고들에 대하여 청구취지기재와 같이 손해의 배상을 구한다는 것이다. 살피건대, 소외 1이 1971.7.24.부터 1972.7.3.까지 사이에 (명칭 생략)우체국 이조분국 분임출납공무원보조로 근무하면서, 위 분국의 돈 도합 금 5,595,630원 12전을 횡령 소비한 사실과, 소외 2, 3이 1970.5.29. 소외 1이 체신공무원으로 근무하는 향후 3년간 고의 또는 과실로 인하여 원고에 대하여 입힌 손해에 관하여는 이를 연대하여 배상하겠다는 내용의 신원보증계약을 원고의 산하 체신부장관과 사이에 체결한 사실은 갑2호증, 갑8호증의 1 내지 10, 갑9호증(각 성립에 다툼이 없다)의 기재에 의하여 인정하는 바, 나아가 피고 1, 11이 (명칭 생략)우체국장으로 근무하는 동안 소외 1에 대한 신원보증취급사무를 소홀히 하여 소외 2, 3에 대한 신원보증책임이 소멸케 되었는가에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑3호증, 갑4호증, 갑5호증, 갑7호증 및 을3호증의 각 기재와 원심의 기록검증결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고 1이 (명칭 생략)우체국장으로 근무할 당시인 1970.8.9.경 부산체신청으로부터 자체감사에 의하여 소외 1의 신원보증인 두 사람은 위 이조분국장 소외 4의 신원보증인을 겸하고 있다하여 그 시정보완지시를 받고, 위 피고는 이를 보강하는 뜻으로 소외 1로 하여금 동년 9.18. 보험금 100만 원, 보험기간 1년으로 한 신원보증보험계약을 체결하게 함과 동시에, 소외 1에 대한 신원보증서를 비롯한 신원보증관계서류는 계속 위 우체국에 보관하고, 다만 동일자로 위 우체국에 비치된 직원신원보증서 관리부 (3)번 소외 1에 관한 부분중 보증서, 인감증명, 재산증명, 확인서란 구비라고 표시된 부분을 주말하고 신원보증보험증권이라 기재표시하였다가 위 보험기간이 끝나는 1971.9.18.자로 16번 소외 1란에 신원보험증권무효로 전에 것으로 대용이라 기재하고 위 보증서등란에 위 서류들이 구비되어 있다는 취지로 구비라고 기재정리하여 두었던 사실, 한편, 원고는 당초 소외 1의 신원보증인인 소외 2, 3을 상대로 신원보증약정에 기한 손해배상청구의 소를 제기하면서, 피고 1이 이건 신원보증사무처리에 있어 하등의 잘못이 없다고 주장하였다가 위 소송이 제1심에서 원고패소로 끝나게 되자 이제는 위 주장을 뒤엎고 피고 1이 직무상 과실로 인하여 이건 손해가 발생한 것이라고 주장하여 새로이 이건 소송을 제기하고 있는 사실 및 소외 2, 3을 상대로 한 전소송은 제2심에서 취소되어 원고 승소판결이 선고된 사실을 각 인정할 수 있고, 이에 배치되는 증거없다. 따라서, 위 인정사실에 의하면 피고 1이 그와 같이 신원보증사무를 처리하였다하여도 이는 내부적 문서정리에 불과하다할 것이고, 이로 인하여 소외 2, 3의 소외 1에 대한 신원보증계약이 해지되었거나, 원고가 동 신원보증계약을 장래적으로 포기하였다고는 볼 수 없고, 위 신원보증계약은 의연히 그 효력을 가지는 것이라 할 것이므로, 소외 2, 3의 신원보증책임이 소멸케 된 것이라고는 보아지지 아니하고 따라서, 원고에 있어 동 소외인들을 상대로 손해배상청구를 할 수 없게 되었음을 전제로 피고 1 및 피고 11에 대한 청구나, 그 신원보증인들인 나머지 피고들에 대한 청구는 나아가 판단할 것도 없이 부당하다할 것이고, 또, 원고소송수행자는, 피고 1, 11이 소외 1의 부정행위를 미연에 방지하지 못하는 것은 동 피고들의 감독상의 과실에 기인한 것이고 나아가, 동 피고들은 위 소외인의 부정행위로 인하여 생긴 손해에 대하여 보증인으로 하여금 변상토록 적절한 조치를 취하지 못한 것이므로 이건 손해를 배상할 책임이 있다는 뜻의 주장을 하나, 동 피고들의 과실로 인하여 위 소외인의 부정행위를 미연에 방지하지 못하였다고 볼 아무런 증거도 없고, 신원보증인 소외 1이 원고에게 입힌 손해에 대하여 신원보증인들이 그 배상을 거절하는 경우, 피고들이 동 신원보증인들에 대하여 이를 배상하도록 할 의무가 없다고 할 것이므로 원고소송수행자의 위 주장 또한 그 이유가 없다. 그렇다면 피고 1, 10, 11, 12, 13, 14에 대한 이건 청구는 실당하여 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이 한 원판결(위 피고들에 대한 부분)은 정당하고, 이에 대한 원고의 항소는 이유없으므로 민사소송법 제384조에 의하여 이를 기각하고 위 피고들을 제외한 나머지 피고들의 원고에 대한 항소는 부적법하여 이를 각하하기로 하고, 항소비용의 부담에 관하여는 동법 95조, 93조, 89조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나1114 (1994204)

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