서울고법 1975. 11. 14. 선고 74나2133, 2134 제2민사부판결 : 상고

[소유권이전등기등청구사건][고집1975민(2),213] 【판시사항】 당사자참가의 요건 【판결요지】 당사자참가소송은 원고, 피고, 참가인 3자간의 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 모순없이 합일적으로 해결하려는 것이므로 참가인의 주장 자체로 보아 원, 피고중 어느 일방에 대한 청구가 부적법하여 각하될 성질의 것이라면 그 참가신청은 요건을 구비하지못한 부적법한 것이다. 【참조조문】 민사소송법 제72조 【참조판례】 1965.11.16. 선고 64다241 판결(판례카아드1613호, 대법원판결집 13②민226 판결요지집 민사소송법 제72조(22)809면), 1970.2.10. 선고 69다73,74 판결(판례카아드 4414호 대법원판결집 18①민62 판결요지집 민사소송법 제72조(44)812면 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 【피고, 피항소인】 피고 【당사자참가인, 항소인】 광주이씨 대종회 【원심판결】 제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(74가합36(소유권이전등기, 본소) 74가합260(소유권확인등, 당사자참가)판결) 【주 문】 당사자참가인의 항소를 기각한다. 항소비용은 당사자참가인의 부담으로 한다. 【청구취지】 1. 원고의 본소청구의 취지 피고는 원고에 대하여 별지목록 기재 임야에 대한 피고의 1/5공유지분중 3,000/12,504 지분에 관하여 1972.1.24. 양도약정을 원인으로한 소유권이전등기절차를 이행하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 2. 당사자참가인의 청구취지 원고는 별지목록 기재 임야에 대한 피고의 1/5공유지분에 관한 1974.1.25. 서울민사지방법원 성남등기소 접수 제1186호로 된 같은달 22(서울민사지방법원, 서울형사지방법원) 성동지원의 가처분결정을 원인으로 한 처분금지가처분등기의 말소등기절차를 이행하고, 피고는 별지목록 기재 임야의 1/5지분이 당사자참가인의 소유임을 확인한다. 소송비용은 원고 및 피고의 부담으로 한다. 【항소취지】 원판결을 취소한다 및 당사자참가인의 청구취지와 같다. 【이 유】 우선 당사자참가인(이하 참가인이라고만 표시한다)의 본건 참가신청의 적법여부에 관하여 살펴본다. 참가인의 참가신청의 요지는, 별지목록 기재 본건 부동산은 원래 참가인의 소유인 것을 임야 사정 당시 소외 1 외 4인에게 명의신탁하여 사정을 받았던 관계로 위 5명이 공유자로 등기가 되어 있다가 그후 위 등기명의자들중 사망한 사람의 각 수탁 공유지분에 관하여는 그들의 재산상속인들 명의로 상속에 인한 소유권이전등기가 되었고, 위 명의수탁자중의 1인인 소외 2 명의로 있던 본건 부동산에 대한 1/5 공유지분에 관하여는 1971.3.22. 동인의 재산상속인중의 한사람인 피고 명의로 소유권이전등기가 경료 되어 있었던 바, 1971.4.경 참가인이 위 부동산에 관한 당시의 명의수탁자였던 피고등 7인을 상대로 위 명의신탁의 해지를 원인으로 한 소유권이전등기 청구소송을 서울민사지방법원 71가합2312호로 제기하여 1,2,3심을 통하여 소송계속이 된 결과 참가인의 승소로 판결이 확정되었고, 이에 기하여 1974.3.6. 본건 임야전체에 관하여 참가인 명의로 소유권이전등기가 되었던 것인데 원고는 그 이전인 1974.1.경 본건 부동산의 1/5지분에 관하여 피고명의의 공유지분이전등기가 되어 있던 1972.1.24.에 위 피고지분중 3,000/12,504 지분을 피고로부터 양수하였다고 하며, 위 약정에 의한 지분이전청구권을 피보전권리로 주장하여 피고를 상대로(서울민사지방법원, 서울형사지방법원) 성동지원에 위 부동산에 관한 피고공유지분의 처분금지가처분신청을 하여 같은달 22 위 법원에서 그와 같은 처분금지가처분결정이 되어 같은달 25 본건 부동산에 관하여 원고명의로 당사자참가취지기재의 가처분기입등기가 되었던 것이나 피고의 원고에 대한 위 지분양도약정은 당시 참가인과 피고등간에 소송계속중이던 본건 부동산에 관한 위의 신탁해지로 인한 소유권이전등기 청구사건에서 피고가 승소될 것을 정지조건으로 한 것이었는데 그 사건은 위와 같이 피고의 패소로 확정되어 위 원,피고간의 양도약정은 조건불성취로 효력을 발생할 수 없게 되었으므로 위 약정의 유효함을 전제로 하는 본건 부동산에 관한 원고명의의 위 처분금지가처분등기는 원인무효의 등기가 되었다는 것을 청구원인으로 삼아 원고에 대하여는 위 가처분기입등기의 말소등기절차이행을, 피고에 대하여는 위 부동산에 관한 1/5지분(원래 피고소유명의로 있던 지분)이 참가인의 소유임의 확인을 구한다는 것임이 뚜렷하다. 생각하건대 민사소송법 제72조의 독립당사자참가소송은 그 소송목적물의 전부 또는 일부가 자기의 권리임을 주장하거나 그 소송의 결과에 의하여 권리침해를 당하게 된다고 주장하는 제3자로 하여금 다른 당사자간에 계속중인 소송에 당사자로 참가시키므로써 원고, 피고 및 참가인 3자간의 서로 대립되는 권리 또는 법률관계를 서로 모순없이 합일적으로 해결하려는 것이므로 참가인의 주장자체로 보아 참가인이 본소의 원, 피고중 어느 일방에 대하여는 승소할 수 없는 청구를 하고있는 경우에는 그 참가신청은 당사자참가로서의 소송요건을 구비하지 못한 것으로서 허용될 수 없다고 할 것인바, 본건 참가인의 원고에 대한 청구인 본건 부동산에 관한 원고명의의 위 가처분기입등기의 말소청구에 관하여 살펴보면, 원래 위 등기는 법원의 가처분결정의 집행으로서 이루어진 것인만큼(이 점은 참가인의 주장자체가 그러하며, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 기재에 의하여서도 인정된다) 그 성질상 가처분 이의 또는 취소신청에 의한 소송의 결과 위 가처분결정이 실효하게 되거나 또는 제3자이의나 집행방법에 관한 이의 등에 의한 소송결과에 의하여서만 말소될 수 있는 것이고, 이를 위 참가인주장과 같은 사유를 청구원인으로 삼은 급부소송의 방법으로서는 말소될 수 없는 것이어서 참가인은 원고에 대하여 그 주장자체에 의하여도 승소할 수 없다 할 것이므로 결국 참가인의 본건 참가신청은 소송요건을 구비하지 못한 부적법한 것이 된다 하겠다. 그렇다면 참가인의 본건 당사자참가신청은 이를 각하할 것인 바 원판결은 당원과 견해를 같이하여 정당하고 참가인의 항소는 이유없으니 기각하고, 항소비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 목록 생략] 판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나2133 (1994238)

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민사소송법 제72조

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1965.11.16. 선고 64다241 판결
1970.2.10. 선고 69다73,74 판결
서울민사지방법원 71가합2312호

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