서울고법 1976. 5. 14. 선고 74나2103 제2민사부판결 : 확정

[소유권이전등기말소청구사건][고집1976민(2),194] 【판시사항】 적모의 자를 위한 소송행위와 친족회의 동의 【판결요지】 친생자 아닌 자에 대하여 친권을 행사하는 모는 자를 위한 소송행위를 하자면 친족회의 동의를 얻어야 하도록 법정대리권이 제한되어 있으므로 적모가 미성년인 자를 대리하여 소송을 하려면 친족회의 동의가 있어야 한다. 【참조조문】 민법 제912조, 제950조 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 4인 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 서울지방법원 수원지원(74가합67 판결) 【주 문】 원고 2, 3과 피고들 사이의 원판결을 취소하고, 위 원고들의 피고들에 대한 이사건 소를 각하한다. 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소를 기각한다. 원고 2, 3과 피고들 사이에 생한 1, 2심 소송비용은 위 원고들의 법정대리인으로 소송행위를 한 원고 1의 부담으로 하고, 피고들의 나머지 항소로 인한 비용은 피고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 원고들은, 원고들에 대하여, (1) 피고 1은 수원시 영화동 288의 29 대 67평에 관하여 서울지방법원 수원지원 1973.6.18. 접수 제19376호로 된 소유권이전등기의 말소등기절차를, (2) 피고 2는 원고들에게 위 부동산의 각 1/8지분씩에 관하여 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【항소취지】 피고들은, 원판결을 취소한다. 원고들의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고들의 부담으로 한다라는 판결을 구하였다. 【이 유】 1. 먼저 원고 1, 4, 5의 청구부분에 관하여 살펴본다. 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2,3,6호증의 각기재, 갑 제5호증의 일부기재 및 당사자변론의 전취지를 종합하여 보면, 위 원고들이 1966.12.17. 사망한 소외 1의 재산을 각 1/8씩의 지분 비율로 상속한 동인의 공동상속인들인 사실, 소외 1은 1963.8.30. 피고 2로 부터 청구취지 기재 이사건 부동산을 대금 110,000원에 매수하였던 사실, 그런데 소외 1이 사망한 뒤 소외 1 생존 당시 그와 동거하여 소외 2, 원고 2, 3등을 낳았던 피고 1이 피고 2로 부터 위 부동산의 소유권이전등기에 소요되는 관계서류등을 받아 아무런 권한없이 위 부동산에 관하여 자기명의로 청구취지기재와 같은 소유권이전등기를 하였던 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정에 어긋나는 을 제1호증의 2의 기재, 당심증인 소외 2의 증언을 믿을 수 없고, 갑 제4홍증은 그 진정성립을 인정할 수 있는 자료가 없으므로 위 인정사실에 대한 반증이 될 수 없는 것이고, 을 제2,3호증의 각 기재로서는 위 인정을 좌우할 수 없고 달리 위 인정을 번복할만한 아무런 증거가 없다. 그렇다면 피고 1 명의로 된 위 소유권이전등기는 원인없는 등기이므로 위 피고는 위에 본 각 지분소유권의 보전을 위하여 위 등기말소를 구하고 있는 원고들에 대하여 위 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고, 한편 피고 2는 위 원고들 앞으로 위 부동산의 각 1/8지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다할 것이다. 2. 다음으로 원고 2, 3의 이사건 소에 관하여 본다. 일건 기록에 의하면 위 원고들의 이사건 소는 원고 1이 위 원고들에 대한 친권을 행사하는 모의 자격으로서 동 원고들의 법정대리인이 되어 앞서 본 사실과 동일내용의 청구원인에 의하여 피고 1에 대하여는 청구취지기재의 동 피고명의의 소유권이전등기의 말소등기의 절차이행을, 피고 2에 대하여는 위 부동산의 1/8씩의 지분에 관하여 위 원고들 앞으로 1963.8.30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 청구하는 것임이 명백한바, 나아가 원고 1이 위 원고들을 위하여 이사건 소송을 대리할 권한이 있는 것인가에 관하여 직권으로 살펴보건대, 위 원고 두사람이 원고 1이 출생한 자녀가 아니고 동인의 남편인 소외 1과 피고 1 사이의 혼인외 출생자인 사실은 위에 인정한 바와 같으나 위 갑 제2,3호증의 기재에 의하면 위 원고 두사람의 생부인 소외 1은 그 생전에 위 원고들이 자기와 처인 원고 1 사이에 출생한 자녀인 것처럼 각각 출생신고를 하여 그 신고대로 호적에 등재되었던 사실을 인정할 수 있으니 이로써 생부인 소외 1이 혼인외 출생자인 위 원고 두사람을 인지한 효력이 있고, 따라서 원고 1과 위 원고들 사이에도 일응 법률상 모자관계(적모 서자관계)가 생기고 원고 1은 위 원고들에게 친권을 행사하는 모의 자격이 있는 것이라고 하겠다. 그러나 민법 제912조, 제950조 등의 관계규정에 의하면, 친생자 아닌 자에 대하여 친권을 행사하는 모는 자를 위한 소송행위를 하자면 친족회의 동의를 얻어야만 이를 할 수 있도록 그 법정대리권이 제한되어 있으므로 이 사건에 있어서도 원고 1이 위 원고 두사람을 대리하여 소송을 하려면 친족회의 동의가 있어야만 할 것인바, 원고 1은 위 원고들의 이사건 소제기당시에 친족회의 동의없이 소송을 제기하였고, 당원이 그 점에 관한 대리권흠결 보정명령을 하였으나 변론종결 당시까지 위 소송대리권의 흠결을 보정하지 아니한 것이 기록상 명백하다. 그렇다면 원고 2의 이사건 소는 원고 1이 위 원고들을 위하여 소송을 수행할 권한없이 제기한 부적법한 것이라고 할 것이다. 3. 그렇다면 원고 1, 4, 5의 이사건 청구는 이유있으므로 이를 인용하고, 원고 2, 3의 이사건 소는 부적법한 것으로 본안에 관한 판단없이 이를 각하하여야 할 것인바, 원판결은 원고 2, 3과 피고들 사이에서는 본안에 까지 나아가 심판하여 당원과 견해를 달리하여 부당하므로 그 부분 원판결을 취소한고 위 원고들의 이사건 소를 각하하기로 하고, 나머지 원고들과 피고들 사이에서는 원판결은 당원과 견해를 같이하여 정당하고, 피고들의 나머지 원고들에 대한 항소는 이유없으니 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제93를 적용하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박영서(재판장) 천경송 정상학

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나2103 (1993857)

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민법 제912조 제950조

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