대구고법 1975. 9. 3. 선고 74나1002 제3민사부판결 : 상고

[소유권이전등기말소청구사건][고집1975민(2),130] 【판시사항】 적법한 소취하로 볼 수 없다고 한 사례 【판결요지】 소제기후에 원고명의의 소취하서가 제출되어 있음은 기록상 명백하나 그 소취하서는 피고가 원고의 인장을 무단 사용하여 소제기전에 작성해 두었다가 소제기후에 적당히 작성일자를 기입하여 제출한 것으로 인정되면 이는 원고의 의사에 기한 것이 아니므로 위와 같은 소취하서만으로서는 원고가 소를 제기하지 아니하기로 약속하였거나 소를 취하한 것으로 볼 수 없다. 【참조조문】 민사소송법 제239조 【참조판례】 19767.7.4. 선고 67다791 판결(판례카아드 8475호 판결요지집 민사소송법 제239조(7)942면) 【전 문】【원고, 피항소인】 원고 1외 1인 【피고, 항소인】 피고 1외 1인 【원심판결】 제1심 대구지방법원(73가합801 판결) 【주 문】 피고등의 항소를 모두 기각한다. 항소비용은 피고등의 부담으로한다. 【청구취지】 피고 1은 원고 1에게 별지(1)목록 부동산에 관하여 대구지방법원 1972.11.24. 등기접수 제43205호로서 그 달 16. 매매예약에 인한 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기와, 같은날 등기접수 제43204호로서 그 달 16자 근저당권설정계약에 인한 근정당권설정등기 및 1973.1.16. 등기접수 제1144호로서 위 가등기에 기하여 한 소유권이전등기의 말소등기절차를, 피고 2는 원고 2에게 별지(2)목록 부동산에 관하여 같은법원 의성지원 1972.11.27. 등기접수 제7102호로서 그 달 14자 매매에 인한 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행하라. 소송비용은 피고등의 부담으로 한다라는 판결을 구하다. 【항소취지】 원판결을 취소한다. 원고등의 청구를 기각한다. 소송비용은 1, 2심 모두 원고등의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 본안전항변 판단: 피고등소송대리인은, 원고등이 이건에 관하여 소를 제기하지 아니하기로 피고등과 합의하였고, 또 소를 제기하더라도 소취하하기로 하였을 뿐 아니라, 이건 소제기후에 피고등은 소취하서를 제출하므로써 이건 소는 종료된 것이라고 주장하므로 살피건대, 이건 소제기후에 원고등명의의 이건 소취하서가 제출되어 있음은 기록상 명백하나 원심증인 소외 1, 2의 증언과, 원심에서의 원고 1본인신문결과에 피고등소송대리인이 원용하고 있는 을 제10호증의 기재내용 및 당사자변론의 전취지를 종합하면, 기록에 붙은 원고등명의의 소취하서는 후기와 같이 이건 부동산을 피고등명의로 등기하기 위하여 피고 1이 원고등으로부터 받은 그들의 인장을 무단사용하여 이건에 관한 원고등의 소송을 미리 봉쇄해 둘려고 위 등기관계의 위임을 받은 사법서사로부터 받은 취하서용지를 사용하여 이건 소제기전에 작성해두었다가 원고등의 이건 소제기후에 적당히 작성일자를 기입하여 제출한 것으로 인정되어 이는 원고등의 의사에 기한 것이 아니므로 위와 같은 소취하서만으로서는 원고등이 소를 제기하지 아니하기로 약속하였거나 이건 소를 취하한 것으로 볼 자료가 될 수 없고, 달리 위 주장사실을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로 이건 소는 계속중에 있는 것으로 밖에 볼 수 없어 위 주장을 배척하는 것이다. 2. 본안판단 별지(1)목록부동산은 원고 1의 소유이고, (2)목록 부동산은 원고 2의 소유이던 것이 전자는 피고 1명의로 청구취지기재와 같이 등기되고, 후자는 피고 2명의로 청구취지기재와 같이 등기된 사실은 당사자간에 다툼이 없다. 원고등소송대리인은, 원고 1의 남편이자 원고 2의 장인인 소외 1이 1972.11.15. 피고 1과 소외 3으로부터 전매의 이득을 볼려고 그들의 녹용 98양을 살 때에, 소외 1이 한약제취급경험이 없음을 이용하여 값싼 것을 턱없이 비싼 값으로 오신시켜 마치 큰 이문이라도 있을 것같이 속여서 매매하고, 피고 1이 그 대금지급을 위하여 위 부동산을 담보로 받되 (1)목록 부동산은 농지가 아니므로 농가가 아닌 자기명의로 전시와 같이 등기하고, (2)목록 부동산은 농지이므로 농가인 자기형인 피고 2명의로 전시와 같이 등기한 것으로써 위 등기원인인 위 매매는 불공정한 법률행위로서 무효가 아니면 사기에 인한 것으로 취소될 것이어서 그후 이건 소제기에 이르기까지 소외 1은 위 매매상대방에게 여러차례 취소의 의사표시를 하여 매매계약을 취소했고, 그렇지않아도 위 매매계약은 요소에 착오가 있는 것이 되어 위 취소의 의사표시에 의하여 취소되었으니 그 매매대금담보를 위한 위 각 등기는 원인없는 것이라고 주장하여 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 같은 갑 제3,4호증의 각 1,2같은 갑 제5호증의 1-4, 같은 을1,2,3,4호증의 각 1, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 1,2호증의 각 2, 같은 을 제3호증의 2-6, 갑은 을 제4호증의 2-5의 각 기재내용에, 원심증인 소외 1, 2의 증언과 원고 1본인신문결과 및 당심서류검증결과의 일부에 당사자변론의 전취지를 종합하면, 원고 1의 남편이자 원고 2의 장인인 소외 1이 나이탓으로 오래 종사하던 공무원생활을 그만두고 놀고있던중 1972.11.초순 종전부터 알고 지내던 한약업사인 소외 4와 만나, 생계에 관한 이야기 끝에 동 소외인이 한약업사인 관계로 녹용을 주선해 줄 터이니 그것을 헐값으로 사서 서울에 가져가 팔면 이익이 있다고 권유하여 소외 1은 이를 수락하고, 소외 4는 대구시내에서 한약중상인 노릇을 하는 가지의 친지인 소외 5에게 연락하였으나 동인은 그 때 마침 녹용 사놓은 것이 없어서 다른 중상인들에게 연락을 해 본 결과 같은 중상인인 소외 3이 그 시경 대구시내 제일한약방에서 녹용 300양을 2,700,000원에 사놓은 것을 알게되자 소외 4와 소외 5는 소외 3으로부터 소개비나 많이 받을 심산으로 동인에게 녹용을 비싸게 팔아주겠다고 장담하고, 그가 가진 것중 98양(동 방인명 매입가격으로는 양당 10,000원이 안되는 하등품)을 받아 위 감학봉에게 보이고 동인의 한약을 취급한 경험이 없어서 녹용의 품질이나 값을 모름을 기화로 품질이 양호한 것이라고 거짓말을 하고, 값을 잘 해 줄것이니 사라고 권유하므로써 동인이 소외 4를 신임하고 이를 매수하여 전매의 이득을 볼 뜻이 있으나 현찰이 없으니 그 처인 원고 1명의의 별지(1)목록 부동산(당시 싯가 250만 원상당)이라도 담보로 잡고 녹용을 주든가 그것이 부족하면 그의 사위인 원고 2소유인 별지(2)목록 부동산(당시 싯가 120만 원상당)까지 담보로 주겠다고 한 것이 약점이 되어 그경 소외 4, 5와 소외 3은 대구시내 약전다실등에 모여 녹용판매방안을 여러차례 논의하다가 같은 한약중상인인 피고 1과 수의가 되어 동 피고가 위 부동산을 인수하고, 동 피고명의로 완전하게 등기만 되면 녹용값으로 100만 원가량 내놓기로 하되 소외 1에 대한 관계에 있어서는 위 녹용이 최고품인 것처럼 속여 되도록 값은 비싸게 치고, 그 반면 부동산값은 헐값으로 쳐서 (1) (2)목록 부동산 전부를 담보로 잡게끔 계책을 짠후 피고 1은 사전에 담보물을 둘러보고 담보가치가 충분함을 확인한후, 소외 3, 4, 5를 대동하여 1972.11.15. 12:00경 위 녹용98양을 소외 1에게 고가로 맡기고, 위 부동산을 인수할려고 소외 1가에 넷이 같이가서 소외 4가 값을 잘 조절할 것이어서 이를 외상으로 사서 전매하면 이득이 있을 것으로 오신하고 있는 소외 1에게 위 일당들은 수입면장을 내보이면서 대구시내에서 헐값으로 산 기미는 보이지 않고, 외국에서 수입한 좋은 품질인 것처럼 꾸며서 소외 3이 산값의 2배가 넘는 양당 23,500원씩으로 값을 정하고, 그래도 전매하면 이득이 있을 것처럼 가장하여, 거기서 조금 감한 합계 돈 222만 원에 매매하고, 현금 20만 원과 액면금 2만 원권의 약속어음 1매를 그 자리서 수수한외 200만 원의 지급을 위하여 위 부동산을 모두 100만 원 쳐서 피고 1에게 넘겨주고, 나머지는 무담보로 외상하는 그 장면에 적합한 사술을 농하여 녹용을 팔고, 소외 1의 주선으로 원고등 소유의 위 각 부동산에 관하여 피고 1과 저당권설정, 대물변제예약등 계약을 한 후, 농지가 아닌 (1)목록 부동산은 동 피고명의로, 농지인 (2)목 록 부동산은 농가인 그의 형인 피고 2명의로 전시와 같이 등기를 하게하고, 소외 1이 위 녹용을 받아 그해 12.1 서울로 가져가서 여러 한약방에 문의하였으나 값을 양당 4-5,000원밖에 보지 아니하므로 비로서 속아 산줄 알고, 그 달 18 소외 3과 피고 1등에 대하여 위 매매행위와 이에 부수된 위 등기원인행위를 취소하는 의사를 표시한 사실을 인정할수 있고, 을 제11호증의 기재와 당심증인 소외 6의 증언 및 당심의 검증서류의 일부는 위 각 증거에 비추어 믿을 수 없고, 을 제1-5호 각증의 기재와 전시 소외 2의 증언은 위 인정자료가 될지언정 반증가치가 없고, 그외 위 인정사실을 뒤집을 증거가 없으므로 위 매매행위와 위 등기에 부수된 행위는 장사에 약삭빠른 피고 1과 소외 3이 경솔, 무경험하고 생계에 궁박한 소외 1을 계획적으로 골린 것이므로 불공정한 법률행위로서 무효가 된다고 보고 싶거니와 그렇지않아도 사기에 의한 의사표시라 하지 않을 수 없고, 그 의사표시가 전시와 같이 취소되었으니(불연이라고 위 증거에 의하면 그 후 여러차례 취소의 의사표시를 하다) 위 매매계약과, 그외 위 등기원인행위는 취소되었으므로 피고등명의의 위 등기는 모두 그 원인이 결여되어 말소를 면치못한다. 따라서 이와 결론이 같은 원판결은 정당하고, 피고등의 항소이유가 없어 기각할 것이며, 항소비용은 피고등이 부담함이 상당하여 이에 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 박돈식(재판장) 이정락 권연상

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 74나1002 (1994225)

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